近年来，证监会曾多次发文规范上市公司担保行为，但因种种原因，违规担保行为并未从根本上得到遏制，担保风险的爆发不仅使上市公司陷入法律诉讼、遭受资产损失，也使银行贷款坏账增加。《通知1》要求上市公司对外担保一律经董事会审议，单笔或总额超过一定比例的担保、为公司股东或者实际控制人及其关联方提供的担保必须提交股东大会审议，并实行关联股东回避表决制度。通过对上市公司决策程序进行规范，将有效防止控股股东利用控制权侵害公司和其他股东利益，遏制不履行决策程序、仅凭公章和个人签名操纵担保现象的发生。《通知1》要求所有经过上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保必须在指定信息披露报刊上及时披露，并规范了由上市公司提供担保的银行贷款审批程序。银行业金融机构必须将上市公司是否正确履行内部决策程序及信息披露义务作为提供对外担保的有效前提。《通知1》解除了此前有关禁止向控股股东及其关联方、资产负债率超过70%的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产50%等限制，充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用。
为了继续努力促进上市公司提高质量，把“清欠解保”工作抓好，2006年5月28日，证监会发出《关于进一步推进清欠工作的通知》（以下简称《通知2》），一方面给出了以“以股抵债”为主的清欠方式，另一方面建立了大股东占款预防机制。
此次推出的“以股抵债”与以往不同的是，将市价作为“以股抵债”定价的基准，即G股公司“以股抵债”的价格应符合市场化原则，比照《上市公司证券发行管理办法》，定价按照董事会决议前20个交易日公司股票的均价确定。
《通知2》要求上市公司董事会建立对大股东所持股份“占用即冻结”的机制，即发现控股股东侵占资产的应立即申请司法冻结，凡不能以现金清偿的，通过变现股权偿还侵占资产。上市公司应力争通过多样化的支付手段进行收购兼并实现整体上市，消除占用资金的根源。这也就是强制出售股份机制。另外，《通知2》还要求上市公司在《公司章程》中引入防范占款措施，即载明制止股东或实际控制人侵占上市公司资产的具体措施，明确董事、监事和高管人员维护上市公司资金安全的法定义务，载明公司董事、高管协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产时，公司董事会视情节轻重对直接责任人给予处分和对负有严重责任董事予以罢免。
3.5.2 新《证券法》和《公司法》加大推动力度
首先，2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的新《公司法》完善了公司对外担保的规定，从而有助于从制度上减少和防止上市公司违规对外担保和股东占款的发生。
第一，严格限定了担保的批准机构只能是董事会或股东会（股东大会）。
第二，根据不同的担保对象（被担保人），批准机构和表决程序有所不同：①为普通第三者提供的担保，在批准权限上没有特别的限定，既可以由股东会作出决议，也可以由董事会作出决议；②为股东或实际控制人提供担保的，将受到两个层面的限定，相关规定文件中有详细安排。
上述新《公司法》关于担保问题的规定，杜绝了过去董事长或总经理“一支笔”现象，将公司的担保风险引导至董事会或股东会层面控制，对于公司为股东担保采用了回避表决机制，大大降低了过去由公司高管个人层面的道德风险及因法律不完备所至的法律风险。
其次，新《公司法》加重了董事、监事和高管的义务及法律责任，从而有利于减少和防止大股东占款的发生。
第一，新《公司法》从结构上专辟一章，即第六章专门规定公司董事、监事和高管人员的资格和义务，明确了董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务。在内容上，对于董事、监事和高管侵害公司利益，或者侵害股东利益的，赋予股东提起损害赔偿的诉讼权。董事、监事和高管成为被诉对象的可能性较之以前增大。
第二，在总则部分的第21条规定了公司的董事、监事、高级管理人员（包括控股股东、实际控制人）利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第三，确立了股东代表诉讼制度。
第四，规定了股东可以起诉董事和高管人员。第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
第五，股份公司的董事因董事会决议违法给公司带来损失的，也可能成为被诉对象。第113条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”这是一个集体负责的条款，有权提起索赔权的首先是公司，但如果公司怠于行使起诉权，则股东可以代替公司起诉。
最后，新《证券法》强化了证券监督管理机构的监管权力，从而有助于抑制大股东占款行为的发生。新《证券法》加强了证监会的监管权力，赋予证监会调查当事人通讯记录、冻结或者查封有关当事人资金、证券的准司法权，这有利于快速、高效地打击证券违法行为。
3.5.3 推动《刑法》相关内容的修改
2005年12月24日首次提请人大常委会审议的《刑法修正案（六）》草案共17条，涉及四个方面，其中一项就是关于严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪，这与上市公司大股东占款密切相关。
此前，相关当事人为牟取私利，频频通过违规担保、占用资金侵占上市公司资产，同时为掩盖违规事实，又不按照国家规定履行信息披露义务，这些行为严重损害了公众投资者的利益，而事情暴露后，相关责任人受到的仅仅是行政处罚，或者罚款、或者警告、或者市场禁入。违规成本的低廉直接导致了上市公司大股东占款此起彼伏，屡禁不止。
《刑法修正案（六）》草案规定，上市公司董事、经理明知损害上市公司利益，利用职务便利，操纵上市公司从事某些行为，致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这里所指的操纵行为包括：无偿向其他单位或者个人提供商品、服务或者其他资产；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保。大股东占款和上市公司违规担保正是草案所指的操纵行为。对侵害上市公司利益的相关责任人追究刑事责任将大幅提高违规成本，有效降低类似大股东占款的违规行为。
除违规担保、大股东占款外，草案还对依法履行信息披露义务做了严格规定。此前，一些上市公司视信息披露为儿戏，要么隐瞒应披露的信息，要么为达到某种目的而操纵披露时间，要么进行虚假披露，而监管部门对这种违规行为缺乏必要的制裁依据，无奈中纵容了上市公司的违规。据华泰证券研究所统计，2005年度，截至12月16日，共有107家上市公司出现177起违规记录，其中52.5%的违规记录与信息披露有关，主要表现为信息披露虚假、信息披露延误、信息披露遗漏、隐瞒高管犯罪、隐瞒重大委托理财、隐瞒违规担保、隐瞒大股东占款等，严重侵害了公众投资者的知情权。
草案对上述情况作了明确规定：上市公司对国家规定应当披露的信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。以2006年因信息披露违法被中国证监会行政处罚的一家公司为例，该公司未在法定期限内披露2003年年报、重大委托理财事项未及时披露以及定期报告披露不完整，证监会对相关责任人给予警告并处以3万至10万元的罚款。而按照草案规定，因上述行为已经严重损害了社会公众股股东的利益，相关责任人可能面临3年的有期徒刑。
2006年1月至8月深沪两市共有37家上市公司被公开谴责，在37家被公开谴责的公司中，除11家公司是因为未及时披露年报和季度报告被公开谴责外，其余26家公司主要是因为大股东违规占款、上市公司违规替下属子公司及其他公司提供担保等，以及涉嫌财务数据造假、发布虚假公告、重大事项隐瞒，等等。有15家公司被控股股东违规占款，但上市公司并没有履行相关的决策程序，也未及时予以披露，有的甚至在财务报告中也未有任何反映。这种现象还存在于上市公司违规替下属子公司及其他公司提供的担保上。这15家公司所占款项都在亿元以上，占上市公司上年度未经审计的净资产都在50%以上，有的甚至高达166%，而且除了使用担保贷款这种方式，有两家公司的控股股东甚至直接挪用了上市公司的募集资金。出现控股股东违规占款的公司同时还伴有财务造假的嫌疑，比如某公司在2004年年报披露的“为控股股东及公司持股50%以下的其他关联方提供担保的金额”和“违规担保总额”项目披露的金额均为0，但根据交易所调查的结果显示，实际金额分别为1.15亿元和4.12亿元，该公司还在2005年故伎重演。另外，有8家公司对发生的重大事项进行了隐瞒，比如对相关经营资产停产、重大关联交易隐而未报；有3家公司发布了虚假公告；5家公司发布的业绩预警公告严重滞后。解决大股东占款这一独具“中国特色”的问题，任重而道远。
3.5.4 上市公司大股东占用资金清欠的难点
清理上市公司大股东存在的违规资金占用问题是监管部门近年来工作的重点之一，然而在实践中“边清边欠”、“年中占用、年末归还”的现象却时有发生。总体而言，目前遇到的困难和问题表现在以下几个方面：
（1）占用方资产质量差，清理难度逐渐增大。至2006年6月底尚有83家ST公司存在相关大股东对上市公司资金的占用，占所有ST公司总家数的57%；ST公司大股东合计占用金额达152.58亿元，占所有上市公司大股东占款额度的45.41%。
（2）占用方式渐趋隐蔽，查处难度加大。如通过大股东所控制的第三方实施侵占，通过中间环节以委托贷款的形式间接向大股东提供资金等形式逃避信息披露义务，将非经营性占用转换为经营性占用等增大了监管难度。
（3）惩戒作用不明显难以震慑违规者，大股东违规成本较低。法律法规制度不够完善，尚未建立“股东派生诉讼”制度，对大股东占用上市公司资金的行为也难以进行有效束缚。
（4）法人治理不完善，屡清屡欠现象难以根除。在这种情况下欠款问题虽然一时解决或表面解决，但如果不能形成完善的治理结构，不能确保上市公司的独立性，大股东占用资金的恶疾仍难以根除。
为在清理大股东资金占用的过程中建立长效的监督机制，本书建议引入动态监管机制，主要是以关联交易的监管为核心对大股东资金占用加强日常防范。同时进一步落实监管责任制，根据公司还款计划制定相应的监管目标并落实监管责任人。在实际工作中要求上市公司每个季度都要报送关联交易季报表，且证监会应派出机构对欠款动向进行适时监控，通过巡检回访、半年报、年报分析等工作确保及早发现、及早查处、及早处理，将大股东资金占用问题作为现场检查和出具意见的主要内容，发现问题快速反应，力争将问题消灭在萌芽状态。
§§§第六节 大股东占款案例分析
我国上市公司大股东占款的案例举不胜举，本书将通过对我国首例小股东状告上市公司大股东及上市公司案例的分析，折射出我国上市公司大股东占款现象之普遍，侵占数目之大，法律条款之不健全，投资者保护体系之不完善等现实问题。
3.6.1 “莲花味精”大股东占款案背景分析
随着莲花味精2003年年报及2004年一季度季报的出台，再度激起了广大中小股东的关注与气愤，并且引发了大庆个人投资者李凯状告“莲花味精”及莲花集团，从而上演了中国资本市场第一例被法院受理且审理的小股东诉上市公司大股东占款的侵权纠纷。
