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第26章 工程项目的合同管理(3)

6.5解决工程项目合同纠纷的主要方式基于项目合同的特有属性,发生合同纠纷是比较正常和常见的。如何解决项目合同纠纷,对项目合同的双方当事人都极为重要。通常,解决项目合同纠纷主要有4种方式,即协商解决、调解解决、仲裁解决和诉讼解决。

6.5.1协商解决

协商解决,也称为友好解决,是指双方当事人进行磋商,在相互谅解的基础上,为了促进双方的关系,为了今后双方之间的业务继续往来与发展,相互都怀有诚意作出一些有利于纠纷实际解决的让步,并在彼此都认为可以接受继续合作的基础上达成和解协议。

目前,许多不同类型的合同中,有关纠纷解决条款大都写明了类似“凡由于在执行本项目合同所引起的或与合同有关的一切争议和纠纷,双方当事人都应首先通过友好协商解决”这样的条款。在通常情况下,项目合同的双方当事人遇到争议和纠纷时,一般都愿意先进行协商。这样既可以不影响双方的和气及以后业务的正常往来,又可以在作出一定让步的基础上换取项目合同的正常履行。特别是在项目合同的执行中,即项目的实际实施中,这种解决方式比较普遍。

协商解决的优点在于:不必经过仲裁机构或司法程序,省去仲裁或诉讼所浪费的时间和金钱,气氛一般比较友好,而且双方协商的灵活性较大,更重要的是协商解决给双方留下的余地较大。

当然,在履行项目合同中如果发生争议和纠纷,也不能因为为了获得协商的解决而一味让步。让步必须是有原则的让步。在通常情况下,仅靠这种通过友好协商解决的良好愿望是不够的。如果争议纠纷涉及的金额较大,双方都不愿或不可能作太大的让步;

或者一方故意毁约,没有协商的诚意;或者经过反复磋商,双方相持不下、各持一端,无法达成协议等,这就必须通过必要的法律程序来解决了。

6.5.2调解解决

调解是指由第三者从中调停,促进双方当事人和解。调解可以在交付仲裁或诉讼前进行,也可以在仲裁或诉讼过程中进行。通过调解达成和解后,即不可再求助于仲裁或诉讼。

重视通过调解来解决我国经济纠纷或涉外经济纠纷,是我国民事诉讼中的一个重要原则。实践证明,很多纠纷案件经过双方协商或者第三者的调解是可以得到解决的。调解的过程是查清事实、分清是非的过程,也是协调双方关系、更好地履行合同的过程。

在受理争议案件时,应广泛采用调解和仲裁相结合的方式,仲裁机关或人民法院应随时注意对双方当事人进行调解,尽可能促使双方当事人在自愿的基础上达成和解协议。调解时,要弄清楚纠纷的原因、双方争执的焦点和各自应负的责任,要客观地、细致地、实事求是地做好当事人的思想工作。调解必须双方自愿,不得强迫;达成的协议的内容,不得违背国家的法律、法令和方针政策。调解达成协议的,仲裁机关或人民法院应及时制作调解书。调解书应写明当事人争议的内容与事实;以及当事人达成协议的内容。调解书一经送达,即发生法律效力。

合同当事人的合同管理机关申请调解的,应从其知道或应当知道权利被侵害之日起一年内提出;超过期限的,一般不予受理,但当事人自愿履行的不在此限。

调解不能达成协议的或者达成协议后又反悔的,仲裁机关或人民法院应当尽快作出裁决或判决。

6.5.3仲裁解决

仲裁,也称“公断”,是指双方当事人自愿把争议提交给一定的第三者审理,由其依照一定的程序作出判决或裁决。这个第三者或为双方选定的仲裁人,或为仲裁机构。

仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁。

目前,我国的仲裁机构有官方的和民间的两种。官方仲裁机构是指各级合同主管机关;民间的仲裁机构包括中国国际贸易促进委员会、对外经济贸易仲裁委员会。

仲裁是一种行政措施,是维护合同法律效力的必要手段。仲裁要依照法律、法令和有关政策严肃处理合同纠纷,该赔偿的就要责令负有责任的一方赔偿,该罚款的就一定要罚款,直至追究有关人员的行政责任和其他法律责任。

依照有关合同法规和有关规定,进行仲裁的基本做法有:一是申诉人必须在其权利受到侵害之日起一年内,以书面形式向仲裁机关提出申请书,具体写明合同纠纷及其主要问题,提出自己的要求,同时附上原合同和有关材料的正本或者复制本;二是仲裁机关在接到申请书后,先审查申诉手续是否完备,如果不符要求,可通知申诉人补交材料或者不予受理;三是案件受理后,由仲裁机关将申诉副本转交受诉人,并限期提出答辩,提供有关材料;四是仲裁机关应对受理的案件组织调查,取得有关的人证、物证;

五是在弄清事实的基础上进行调解,调解不成时,根据有关法律、法令和政策,由双方当事人参加作出裁决并制作裁决书,裁决书经主管机关盖章后,即具有法律效力;六是一方当事人或双方当事人事后反悔的,必须在收到仲裁决定书之日起15天内向人民法院起诉。已发生效力的裁决,由仲裁机关督促执行,并在当事人拒绝执行时通知开户银行划拨贷款或赔偿金。需要说明的是,仲裁不是起诉的必须程序,当事人不愿仲裁或对仲裁裁决不服,可以向人民法院提出诉讼。

6.5.4诉讼解决

诉讼是指司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件,依法定诉讼程序所进行的全部活动。基于所要解决案件的不同性质,诉讼可以分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。这里主要叙述民事诉讼,它包括一般的民事诉讼和经济诉讼。

项目合同当事人因合同纠纷而提起的诉讼一般属于经济合同纠纷的范畴,此类案件一般由各级人民法院的经济审判庭受理并审判。根据合同的特殊情况,还可能必须由专门的法院对一些合同纠纷案件进行审理,如铁路运输法院、水上运输法院、森林法院及海事法院等。

当事人一方在提起诉讼前必须做好充分的诉讼准备,收集各类证据,进行必要的取证工作。在向法院提交起诉状时应准备下列文件或证词及有关凭证:起诉状,合同文本及附件,营业执照,法定代表人、委托人员授权证书,合同双方当事人往来的财务凭证,合同双方当事人往来的信函、电报等。

合同纠纷的一方当事人在诉讼之前还应注意到管辖问题,也就是向哪一级法院、哪一个地方法院提出诉讼的问题。如果当事人对此不了解,可以向律师事务所进行法律咨询或直接聘请律师处理。

一方当事人在面临合同纠纷时都应注意诉讼时效问题。即使暂时无意以诉讼手段来解决纠纷,也应采取各种有效手段使诉讼时效得以延长。

6.6工程项目合同的索赔

6.6.1概念及特征

工程索赔是合同当事人保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要且有效的手段。许多工程项目,通过成功的索赔能使工程收入得到极大的提高,有些工程的索赔额甚至超过了工程合同额本身。索赔管理以其本身花费较小、经济效果明显而受到高度的重视。

1.索赔的含义

索赔一词具有较为广泛的含义,其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求和坚持等。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时,通过一定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求。提到索赔,很容易联想到争议的仲裁、诉讼或双方激烈的对抗,其实索赔是一种正当的权利要求,它是业主、监理工程师和承包方之间一项正常的、大量发生且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。索赔是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付,不是无中生有、无理争利,它与守约、合作并不矛盾,其本身就是市场经济中合作的一部分。只要是合法的或符合有关规定和惯例的,就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。大部分索赔都可以通过协商谈判和调解等方式获得解决,只有在双方无法达成一致时才会提出仲裁或诉讼,即使是诉诸法律程序,也应当被看成是遵法守约的正当行为。

2.索赔的特征

从索赔的含义中可以看出,索赔具有以下基本特征。

①索赔是双向的,不仅承包商可以向业主索赔,业主同样也可以向承包商索赔。

由于实践中业主向承包商索赔发生的频率相对较低,而且在索赔处理中业主始终处于主动和有利地位,他们可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣留保留金,甚至留置承包商的材料、设备作为抵押等来实现自己的索赔要求,因此在实践中大量发生的、处理比较困难的是承包商向业主的索赔。承包商的索赔范围非常广泛,一般认为只要因非承包商自身责任造成其工期延长或成本增加,都可以向业主提出索赔。业主违反合同造成承包商损失,承包商可以向业主提出赔偿要求。有时业主未违反合同而是由于其他原因,如合同范围内的工程变更、恶劣气候条件影响、国家法令、法规修改等造成承包商损失或损害的,也可以向业主提出补偿要求。

②只有实际发生了经济损失或权利损害,一方当事人才能向对方当事人索赔。经济损失是指因业主因素造成合同外的额外支出,如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支;权利损害是指虽然没有经济上的损失,但造成了一方权利上的损害,如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响,承包商有权要求工期延长等。因此,发生了实际的经济损失或权利损害是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在,如业主未及时交付合格的施工现场,既造成承包商的经济损失,又侵犯了承包商的工期权利,因此承包商既可以要求经济赔偿,又可以要求延长工期;有时两者可分别单独存在,如恶劣气候条件影响、不可抗力事件等,承包商根据合同规定或惯例可要求工期延长,但很难或不能要求经济赔偿。

③索赔是一种未经对方确认的单方行为,它与通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议,它可以直接作为工程款结算或最终增减造价的依据;而索赔则是单方面行为,对对方尚未形成约束力,其要求能否最终实现必须要通过确认(如双方协商、调解或仲裁、诉讼)后才能确定。

归纳起来,索赔具有如下一些本质特征:

索赔是要求给予补偿(赔偿)的一种权利、主张;

索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例,但主要是合同文件;

索赔是因非自身原因导致的,要求索赔一方没有过错;

与合同相比较,已经发生了额外的经济损失或工期损害;

索赔必须有切实有效的证据;

索赔是单方面行为,双方没有达成协议。

6.6.2索赔的分类

(1)按涉及当事双方分类

按涉及当事双方分类,索赔可以分为以下几类:

①承包商与业主(建设单位)之间的索赔;

②承包商与分包商之间的索赔;

③承包商与供应商之间的索赔。

(2)按索赔原因分类

按索赔原因分类,索赔可以分为:

①地质条件变化引起的索赔;

②施工中人为障碍引起的索赔;

③工程变更命令引起的索赔;

④合同条款的模糊和错误引起的索赔;

⑤工期延长引起的索赔;

⑥设计图纸错误引起的索赔;

⑦工期提前引起的索赔;

⑧施工图纸拖延引起的索赔;

⑨增减工程量引起的索赔;

⑩业主(建设单位)拖延付款引起的索赔;

货币贬值引起的索赔;

价格调整引起的索赔;

业主(建设单位)的风险引起的索赔;

不可抗拒的自然灾害引起的索赔;

暂停施工引起的索赔;

终止合同引起的索赔。

(3)按索赔的依据分类

按索赔依据分类,索赔可以分为以下几种。

①合同规定的索赔。索赔内容可以在合同条款中找到依据,如设计图纸错误、变更工程的计量和价格等。

②非合同规定的索赔。即索赔的内容及权利虽然在合同条款中难以找到依据,但权利可能来自普通法律。通常这种合同外索赔表现属于违约造成的损害或可能违反担保造成的损害。

③道义索赔,又称“额外支付”,是指承包商对标价估计不足遇到了巨大的困难而蒙受重大损失时,建设单位会超越合同条款,给承包商以相应的经济补偿。

(4)按索赔的目的分类

按索赔的目的,索赔可以分为以下两种。

①延长工期索赔。承包商要求业主延长施工时间,拖后竣工日期。

②经济索赔。承包商要求业主给付增加的开支或亏损,以弥补承包商的经济损失。

6.6.3索赔的起因

引起工程索赔的原因非常复杂,主要有以下几方面。

(1)工程项目的特殊性

随着社会发展,现代工程项目呈现出新的特性,如投资多、规模大、工期长、差异性大、综合性强、风险加大,使得项目在实施过程中存在许多不确定因素,而合同则必须在工程开始前签订,它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定,而且业主在实施过程中还会有许多新的决策,这一切使得合同变更极为频繁,而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。

(2)内外部环境的多变性

工程项目的经济环境、社会环境、法律环境及技术环境的变化,诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策法规的变化等,会在工程实施过程中经常发生,使得工程的计划实施过程与实际情况不一致,这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。

(3)参与主体的多元性

由于工程参与单位多,一个工程项目往往会有业主、总包商、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位,各方面的技术、经济关系错综复杂,相互联系又相互影响,只要一方失误,不仅会造成损失,而且会影响其他合作者,造成他人损失,从而导致索赔和争执。

(4)工程合同的复杂性

工程项目合同文件繁多而复杂,经常会出现措辞不当、文字缺陷、图纸错误,以及合同文件前后矛盾或者可作不同解释等问题,容易造成合同双方对合同文件理解不一致,从而出现索赔。

以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断出现,使工程项目受到影响,导致工程项目成本和工期的变化,这就是索赔形成的根源。因此,索赔的发生,从本质上讲,是一种难以避免的客观存在。

6.6.4承包商索赔的一般内容

承包商索赔的一般内容为:

①工程地质条件变化索赔;

②工程变更索赔;

③因业主原因引起的工期延长和延误索赔;

④施工费用索赔;

⑤业主终止工程施工索赔;

⑥物价上涨引起的索赔;

⑦法规、货币及汇率变化引起的索赔;

⑧拖延支付工程款的索赔;

⑨特殊风险索赔。

6.6.5建设单位(业主)索赔的一般内容建设单位索赔的一般内容如下。

①工程建设失误索赔。

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