§§§第一节行为概念及理论
刑法和侵权法都是通过调整人的行为达致立法目的和实现功能的，在各自的领域都围绕行为概念形成了相当复杂的理论，究其原因在于，刑法中关于人的行为理论，来自“行为”是责任的必要条件的假设。因此，对于行为本质的讨论，实际上是关于公认的责任基本要素的讨论。侵权法中，对于侵权行为的讨论前提也与刑法并无二致，也是为侵权损害赔偿的归责确立基础。为此，对于同属违法行为的侵权和犯罪，如何寻找其概念和功能的相对区别，需要深入到行为理论内部进行更加详细的比较分析。
一、行为及其比较
行为事实所讨论的是与法规范相分离的行为的含义，在这种意义上也可以将其称为“裸的行为”，其含义是指人在自由意志支配下的身体动静，由体素和心素所构成：行为的体素即身体的外在动静，行为必须在客观上表现为人的身体的一种物理运动，这种物理运动或是身体的积极动作，或是身体的消极静止。身体的积极运动可以表现为人的肢体的直接运动，也可以表现为利用工具、动物、他人以及自然力量已引起外部世界变化的运动；身体的消极静止，是指人身体虽然没有积极的自然举动，但是在一定条件下与外部世界发生联系，而表现为一种具有支配、改变外部世界力量的相对运动。行为的心素即行为人行为时的内在意思活动，它表明行为出于行为者的意识和意志，是行为的灵魂，行为是客观化和具体化的意思，没有意思的身体动静，并不是真正意义上的行为，只是行为的躯壳。无论是犯罪行为还是侵权行为，所面对的“行为”都是上述意义的行为，这是刑法和侵权法中关于行为理论展开的基础。
侵权行为本质上是一种民事违法行为，与犯罪行为在性质、构成，以及对法益的侵害程度上，都有很大的不同，但侵权行为与犯罪行为并不是非此即彼的排斥关系，许多犯罪行为本身就是严重的侵权行为。严格意义上讲，犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿沟，对某一侵害行为是认定为刑事犯罪还是只构成民事侵权，就是法律适用上通常所说的“罪与非罪”的界限问题。
一般认为，犯罪行为与侵权行为的显著区别在于，犯罪行为是违反刑法规定，依照刑法应当负刑事责任的行为，而侵权行为是违反民事法律规定，应当承担民事责任的行为。由于同属违法行为，因此两相区别的一般判定标准是在侵害客体和法效果上：犯罪行为是对社会秩序和公共利益的严重侵犯和危害，其法效果是对行为人的惩罚；侵权行为是对主体权益的侵犯，法效果是对受害人的补偿。“侵权或其他民事领域中的“有罪”和刑事犯罪有很大差异，这种差异体现在民法所施加的制裁和刑法威胁要给予的制裁各有不同。民法大多是调整人们之间对待事的关系，而刑法至少从历史上讲是有关人与上帝的关系，它是有关灵魂和罪恶的规范”。“在危害性的角度上，使得一项违法行为可以被冠以犯罪行为的称呼，它只是有害的话并不足够配得如此称呼，而必须是非常有害的；在类似的方式上，它必须是非常可憎的，此外制裁也必须是非常严厉的，非常使得犯罪行为的运用具有彻底的不确定的含义。对于完全属于民事部门的违法行为而言，可以将其理解为：它不存在这样的必要性，给其判决任何一种异常程度的或异常类型的制裁；而对犯罪行为而言，则是这样的违法行为，给其判决某种非常程度上的或非常类型的制裁，是必要的”。
二、行为理论
侵权法上的行为概念，有狭义的侵权行为和广义侵权行为之分。狭义的侵权行为是指自己的加害行为（也称侵权行为），即侵害人亲自实施的加害于他人之受到侵权责任法保护的权利或利益的行为，与狭义侵权行为相对的广义侵权行为（也称准侵权行为），除包括自己的加害行为外，还包括他人的加害行为（举动）和动物、物件致人损害两种情形。与犯罪行为相比，准侵权行为在侵权法中的设定更多是解决受害人损害分担的问题，并不遵循自己责任和个人责任的原则，同时准侵权行为的范围包括动物和物件所致损害的情形，这与法律观念所一致同意的人的“行为”的含义已有不同，因此，本文着重讨论的是与犯罪行为相关的狭义的侵权行为。
民法学者对于狭义的侵权行为进行过比较广泛的探讨。有观点认为，自己的行为是直接行为，是一般侵权行为责任构成的违法样态。行为人自己实施行为，无论作为与不作为，均构成一般侵权责任，即自己的责任。也有观点认为，自己的加害行为是一种“民事上的过错行为”；还有的观点认为它是一种违反法定义务的行为。总的来说，一个令人满意的关于侵害行为的定义，至今尚未找到，人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取了一些进展。
对于侵权法中的行为，有学者分析认为，侵权行为法中的所谓行为，是指作为是否要负担损害赔偿义务的侵权行为责任这样一种法律评价对象的人的举动。一个人对他人遭受的损害负赔偿责任的情况，只限于损害的发生是因自己的行为引起的场合。这是近代社会个人主义的基本原理在法律上的反映。在确定什么是侵权行为中的所谓行为时，虽然要从社会上一般的行为观念出发，但必须意识到法律概念发挥的作用。社会上一般所谓行为是指人的所有的动作，而行为这一概念在侵权行为法中发挥的功能则是，即使因脱离该行为概念的情况发生了权利侵害的结果，也不构成侵权行为，不发生损害赔偿责任，只有当权利侵害结果的发生是因包含该行为概念的情况引起的场合，才发生责任的可能性。因此可以说，行为概念是规定有无责任发生的标志。足以使人负担责任的人的动作就构成侵权行为法中的行为。而所谓足以使人负担责任的人的动作就是基于意思的人的动作。若作稍详细些的说明，就是人设定某种目的，为达到该目的，通过意思的力量，依照自然因果上的法则，支配、操纵包括自己的身体在内的外界。这种通过意思力量对外界的支配、操纵就是构成侵权行为法问题上的行为。
针对侵权行为的概念界定，我国有学者认为，传统侵权法理论在界定侵权行为概念时，其着眼点是放在侵权人方面，重点强调侵权行为本身是否违法或者侵权行为人主观上是否有过错，是侧重主观主义的界定方法。而侵权行为的认定施加过多的主观因素是不必要的。无论是主观无过失侵权还是过错侵权，即有故意或过失的侵权，这两种侵权对受害人所造成的侵害后果在性质上没有不同。侵权行为属于事实行为，并不强调行为人的主观因素。因此侵权行为应界定为行为人侵害法律所确认和保护的他人合法权益的行为。这是一种客观主义的界定方法。
对刑法而言，行为概念具有多种功能。首先，行为概念应当为全部应受刑事惩罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念，一个种属概念，能使得应受刑事惩罚的举止行为所具有的全部特别的外在形式，都能够追溯到此。这是行为概念的定义功能。其次，行为应该与具体的犯罪范畴相互联系，从而使行为在犯罪构造的每个阶段接受价值规范的评价。或者说，行为的概念应贯穿与整个刑法体系中，并且在一定程度上成为这个体系的支柱。这是行为概念的连接功能。第三，行为概念还具有排除的功能，也就是说行为概念必须具有把那些从一开始就与行为构成变化特性无关的、在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能。这些事物包括由动物引起的事件，法人的动作，单纯的思想和态度，另外还有外部世界的影响。
行为概念的多种功能要求，确立了行为理论作为刑法犯罪论体系构建基石性的理论地位。总的说来，刑法的行为理论是随着人们对犯罪研究的逐渐深入而展开的。在刑法学说史中，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：（1）因果行为论是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论。因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。因果行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离；（2）目的行为论认为人的行动是有内在目的的，而不仅是称为意志的内心机制的外在彰显。人的身体运动和人的行为之间的差别就在于，当一个人正在行为时，我们可以察觉有一个目的的存在与他的所作所为中。简单的说就是，行为是目的的实现。目的行为在人的主观目的意义上理解行为，强调行为的可控制性；（3）社会行为论认为，行为概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指社会重要性。依社会行为论的观点，凡人类的举止（包括作为与不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为；（4）人格行为论认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体态度而实施的。人格是主体的现实化，人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。
上述四种行为理论是由多个视角观察行为而形成的关于行为的一般知识，无论何种行为理论都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。由于目的行为论在理解刑法中的行为时不仅作为一种行为理论，而且作为一种行为与意图之间关系的理论，通过目的来理解行为。“意图和行为是捆绑在一起的，同一现象的两个范畴在分析刑事责任过程中不应当被割裂地看待。……行为目的论中最有吸引力的方面，就是他克服了刑法论著中弥漫的行为与意图的错误二分法。”[]由于目的行为论将规范评价建立在存在论的行为理论之上，对于行为具有较强的解释力，因而最终成为整个刑事责任理论的基石。我国有学者认为刑法中行为理论的演进过程，行为概念中的物理因素逐渐消解，评价因素随之增加，由此提高了行为概念的解释力。人们坚守行为概念，是因为它具有某种过滤机能，成为人权保障的一道防线。
§§§第二节行为违法性的比较
一、违法性的本质
犯罪行为和侵权行为都是违法行为，但在违法性的本质认定上却存在较大区别。笔者认为，在刑法中对违法性的本质是主观违法性还是客观违法性的争论一直以来都没有停息过，并且运用任何一种违法理论意图解释刑法所有责任模式又都会产生缺陷。而在侵权法领域，由于违法性并不具有当然的体系地位，即使在确立违法性地位的德国法体例中，对违法性的讨论也常常和过错的讨论难以区分，无论运用过错理论抑或违法性理论都不会对侵权责任的认定产生多大影响。
不过，侵权行为和犯罪行为的实质违法性问题又是客观存在的，甚至在实务中刑事和民事程序启动的界限和根结也集中在行为违法性的判断上。不同的是，刑法和侵权法中违法性即使名称相同，其理论寓意已相差很远，因此深究其背后的理论差别，对犯罪和侵权行为的界限认定和分析是必须的。
