（一）刑法关于违法性本质的理论
在我国，社会危害性论是我国刑法理论的基石性理论。其理论功能在于对一个行为作出刑法上的实质评价。刑法是关于犯罪与刑罚的法律制度与规范体系，其用意在于正确认定行为的犯罪性基础，并以此为依据还以事先规定的刑罚惩罚，从而实现特定的社会目的。因此，严格意义上的法律事先规定是对行为活动范围的标识和警示，为公民行为合法性勾勒出清晰的界限，这是自然社会行为被评价为犯罪行为的制度性基础。正因为行为违反了刑法规范已然的规定，超越了这一行为界限，也就构成了刑事违法。所以，犯罪行为首先是违反刑法规范的行为，也即刑事违法性是刑法中社会危害性的外观表征。
从违法性这一概念在刑法中的发展史来看，它的出现与罪刑法定原则的要求息息相关，即违法性就是违反了实定法规（形式违法性），鉴于这一理解并没有回答违法性的本质，于是出现了实质违法性，即从“违反实定法”之外寻找违法的根据（法益侵害说或规范违反说）。因此，形式违法性与实质违法性所要解决的是同一问题，即违法性的根据。日本学者大冢仁指出，“形式违法性和实质违法性是相对应的概念，但不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的，以及实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质”。
对于刑事违法性的本质，存在结果无价值和行为无价值的对立，所谓结果无价值论，是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心，考虑违法性问题的理论。该说认为行为引起了结果（侵害法益），就违反刑法所意图保护的价值，所以，被刑法评价为无价值。相反地，所谓行为无价值论，是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解。这种观点，首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果，这样，可以概括为“因为该行为违反了社会伦理规范，所以被评为无价值”的见解。由于纯粹的行为无价值论，并不能合理的说明结果犯的责任问题，同是又存在有违罪刑法定原则的巨大风险，因此不论是在德国还是在日本，行为无价值的观点演变为，以结果无价值论为基础，同时也考虑行为无价值论的“二元论”和“社会论”，按照这种观点，刑法上的实质违法性，是违反社会伦理规范（或者偏离社会相当性）的法益侵害或者危险。
“一元论”和“二元论”的对立，集中体现在以下几点上：一是在违法性的判断上，是不是要考虑行为人的主观因素？二是在违法性的判断标准上，是以科学的一般人为标准还是以社会一般人为标准？三是违法性的判断时间上，是坚持事前判断还是在事后判断？四是关于刑法的任务，到底是保护法益还是维持社会伦理秩序？
首先，关于违法性的判断对象，“二元论”认为，行为只有和行人的主观意思联系起来考虑，才具有作为人的行为的意义，因此，在对行为进行违法评价的时候，应当将人的主观列入判断资料之内，行为人的主观既对结果无价值（法益侵害性）也对行为无价值（规范违反性）具有影响。相反地“一元论”认为，违法的本质是侵害或者威胁法益，因此，是否违法，关键是看该种行为是否对法益造成了侵害或者威胁，只能根据和行为人的主观无关的实际结果来加以判断。将主观要素作为判定客观违法性的基础的话，难以避免在违法判断上的随意性。
其次，关于违法性的判断标准，“二元论”将社会相当性也作为违法判断的基准，认为行为只有在既侵害了法益，同时又违反了社会伦理秩序的时候，才能说违法。即在违法性的问题上，不仅要考虑行为是否侵害了法益（结果无价值），而且还应当考虑其是否偏离了社会相当性的要求（行为无价值）。因为，法只禁止超过保持社会生活有秩序、充满活力地运转所必要程度的法益侵害，并且将其作为违法行为予以禁止。相反地，“一元论”则完全是从和行为隔断的结果的角度来判断行为是否违法，因此，某一行为样态即使偏离了社会相当性的要求，只要该行为没有侵害或者威胁法益，或者侵害的法益没有超过所要保护的法益，就不违法。
再次，关于违法性的判断时间，“二元论”认为，既然以故意、过失的主的主观要素对判断行为是否违法具有影响，那么，在判断违法性的时候，就应当以行为时为基准，在违法性的判断上，也应当是事前判断。[]相反的，“一元论”认为，危险性是否存在，应当客观地加以判断，行为人在行为时的主观要素并不影响法益侵害性；另外，对于有违法性的判断来说，事后判断是妥当的。
最后，关于刑法的任务，“二元论”明确地主张，刑法的任务是“保护法益”。如大谷实教授认为：“只要说刑法以及刑罚权来源于全体国民的意志，而不是以国家理性或者道德世界的秩序为根据，那么，刑法的机能，就必须从保护构成社会的个人利益中寻求。”；另外，“一元论”也认为法益侵害说并不是主张“任何细微的法益侵害都是违法”，也是从国民产场来对其加以限定，只有在国民立场看来值得处罚的法益侵害才是违法的。如果说这种国民立场就是所谓“道德秩序”、“社会相当性”的话，那么，结果无价值论和行为无价值论之间，应当说，没有什么差别。这样说来，不管是“一元论”还是“二元论”，在认为刑法的目的在于保护法益的一点上是共通的，差别仅仅在于，为了实现保护法益这一目的，是不是要采用完全排除社会伦理规范要素，而仅仅以侵害法益为基础的违法性论。可见，现在的行为无价值论和结果无价值论，在刑法保护法益为目的的一点上，并不存在根本性的分歧，只是在实现保护法益的手段，即应当构筑什么样的违法论这一点上，具有不同理解而已。
笔者认为，大陆法系国家的犯罪构成体系由构成要件的该当型、违法性、有责性构成，在大陆法系这种递进式的犯罪论体系中，为防止违法性与有责性的混淆，确有必要保持客观的违法。但是，从整个犯罪论体系来看，作为最后阶段的有责性的判断才能最终决定对行为的非难，而有责性的判断，在一定意义上也是主观的违法性的判断。按照我国的犯罪构成体系，认定犯罪时必须结合主观要件与客观要件，因此基于我国的主客观相统一的原则，对违法性的讨论更多的是实质违法性和形式违法性相统一的违法性的讨论，所以对违法性的实质判断中，行为无价值是刑法关注和评价的中心问题。其分析如下：
虽说刑法的目的在于保护法益，但是，从中并不能推导出一定要采取结果无价值论的结论。因为在刑法中，由于违法是犯罪行为的一个基本要素，惩罚的严厉性应当反映违法的严重性，所以为衡量违法的程度，需要法律理论和技术的运用。对于违法的量和程度，首先，法益被侵害或者受威胁的领域，法益的重要性是相对不同的，从生命到财产，再到社区的和平安宁，正是这些不同为划分违法行为提供了基础。不过，对受威胁的法益进行评价仅仅是开始，各种犯罪行为接近法益的程度也是不同的，因此，评价违法即要求法益的范畴，也要求一种估量法益危害迫切程度的技术。一般而言，对于危害结果发生是否使得违法行为更加严重，刑法思想的共识是，对于既遂的处罚应当重于未遂。但是对于客观的危害结果，刑法又用一种复杂的关于危害行为的描述来限定危害结果，准确说来是因为，刑法正以特别的方式在思考这些行为，所以违法性的判断是纯客观的还是含有主观判断本身是需要证明的，不能以法益危害直接推定违法性。
刑法是使用刑罚这种制裁手段作为法律后果的法律，与采用损害赔偿或者行政处分等制裁手段保护法益的民事法律和行政法律之间具有极大的不同，因此，不应当将所有侵害法益的行为都作为犯罪，而应当只将“违反社会伦理规范”的侵害法益行为看作为犯罪。关于这一点，大谷实教授认为，应当作为犯罪加以谴责的行为，不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点，还必须是在道义上所不允许的行为。只有将这种违反社会伦理规范的侵害法益行为作为犯罪，才可以使刑罚具有感召力，通过规范的预防机能，发挥保护法益的效果。也就是说，刑罚只有以国民的规范意识或者法律感情为基础，否则就不具有防止犯罪的效果。因此刑法上违法性的判断很难排除主观违法性的判断。
就危害的程度来说，结果无价值认为，刑法的目的是防止外在危害，因而违法重在引起外在危害，但是，说危害是相关而重要的与说危害对违法的程度起决定作用，是有很大距离的两个论断。如果站在行为目的论基础上，违法以人的行为为前提，一个行为以某一目的为前提，因而违法也以一个目的为前提，或者更确切地说，意图对于犯罪中的实行来说是必不可少的。由于法律只关注人类可以控制的事项，危害结果是与行为相分离的结果，危害发生的事实除有行为因素外，还可能有其他因素的介入，这样危害发生的事实只应被视为对责任的客观限制，而不是论证责任或者刑罚水平正当性的因素。而行为及其意图对论证刑事责任和刑罚承担的正当性上显现出特别地位。
回到问题的起点，刑法中违法性本质的讨论是以违法是以人的作为或不作为为前提的，也就是强调行为对违法的重要性，理论争论的区别仅在于，行为人的犯罪意图是不是认定违法所不可缺少的。在刑法上与此相连的事实是，在违法性的判断当中，不得不考虑行为人的主观要素，特别是目的犯中的特定主观目的、倾向犯中的一定内心倾向、表现犯中的心理过程等所谓超过的主观要素。
（二）侵权法关于违法性本质的理论
侵权法中违法性的认定与侵权法的功能定位有着密切的联系。如果将致人损害的行为原则上认定为违法就意味者，损害原则上由加害人承受，则侵权法的功能在于，在为数众多的损害事件中找出加害人无须承担责任的情形。相反，如果将致他人损害的行为原则上认定为合法则意味着，损害原则上应当由受害人自己承受，侵权法的功能在于，在为数众多的损害事件中找出受害人能将发生在自己身上的损害转嫁于他人的情形。相比之下，后一种功能定位既符合“损害由所有人承受”的传统，也更有利于预防损害事故的发生。让一个人一般性地注意身边所有事情和让每个人自己照管好自己的事情两相比较，后者更容易做到，也更符合效率原则。因此要使损害由加害人承受必须经过侵权法上违法性的法律判断环节。
“违法性的本质在于，行为违反了法规范规定的作为或者不作为义务。”违法性从不同的法律部门和角度考察，它都应当是指某种行为违反法律的规定，与一定的法律秩序直接或者间接冲突。在侵权责任领域，违法性也被理解为加害行为违反了有关法律的规定，与国家的法律秩序尤其是市民社会的法律秩序相冲突。这种冲突直接表现为对他人受到保护的民事权利或利益的侵害。
侵权法中对违法性的传统判断认为，违法性是指行为违反了法律规范所确定的行为义务，即违反了不可侵犯的法定义务、违反保护法律规定、有悖于善良风俗，均构成违法。前两种为形式违法或狭义违法，后一种为实质违法或广义违法。违法性经耶林阐述之后，形成了客观违法（即违法性）与主观违法（即有责性）的对立。由此在侵权行为违法性的判断方面，形成了两种不同的学说，分别为结果违法理论与行为违法理论。
在客观违法性论的背景下，传统的结果违法理论认为当法律列举的权利或利益被侵害时，违法性的要件就当然得到满足。由于结果违法理论通过行为所致的侵害结果，就可迳行推定行为违法性的存在，具有简便易操作而且不会引致其他理论纷争的优点，因此在理论与实务上都得到了很大的支持。长久以来德国传统见解以及我国台湾地区的实务和学界均采结果不法说。在结果违法理论中，虽然结果违法理论有赖于绝对权被侵害的消极结果，但违法性的判断不是对该损害结果的判断，而是对导致损害结果的行为的判断，赋予其“违法性”的价值评价。[]到20世纪50年代，德国的新派学者认为，对违法性的认定不仅要考察行为的结果，而且要考察行为本身。也就是说，对于侵害行为的违法性的判断必须更深入积极地探究该行为有无违反社会活动上一般的注意义务。行为违法理论对于违法性的判断不是采取的凭据损害结果推定违法性的一元判断，而是在损害结果的基础上，考察行为是否违反必要的注意义务，只有欠缺必要的注意义务时才具有违法性。
我国大陆对违法性判断理论的论述，也主要集中在结果违法理论与行为违法理论上，而且多数学者倾向于结果违法理论。有学者认为，依行为违法说，违法评价的根据包括客观方面（损害结果）与主观方面（注意义务之违反），即主观方面的因素也影响违法性的成立，如此有悖于客观的违法性论。因此，为坚持违法性判断根据的客观性，须采结果违法说。也有学者认为，“无论是从世界的潮流还是理论体系化内部的和谐来考虑，我国侵权行为法均应摒弃行为违法说，采结果违法说。”我国立法中也进一步表明了结果违法的立场，在过错责任的一般条款中，法律以让侵权人承担侵权责任的方式对其行为做出否定评价，在客观上既不是因为该行为违反了制定法，也不是因为它违反了善良风俗，而是因为它侵害了他人的民事权益，它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止，将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法。
值的一提的是，在注重损害赔偿的侵权法中，对间接加害行为和不作为侵权行为的违法性判断上，损害后果要归因于没有作为和直接因果关系的侵害行为人，并使之负担损害赔偿责任，德国法借助了“交往安全义务”的确立。行为违法理论认为违法性的具备不仅仅以有损害结果的发生为必要，还必须是行为违反了“交往安全义务”。这样使得不作为侵权和间接侵权行为的违法性认定简单、明晰，而且具有较强的可操作性。交往安全义务不仅在德国的司法判例中得以运用，而且也为我国台湾地区的理论与司法实务所采用。我国大陆侵权行为法近年出现的“安全保障义务”也是对德国交往安全义务的继受。
