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第19章 律师的保密问题(5)

(1)正在实施或预谋实施的危害国家安全的犯罪;

(2)正在实施或预谋实施的越狱、劫狱等严重危害公共安全和社会治安的犯罪;

(3)法律规定的律师应当揭发的其他重大犯罪。此外,在律师与委托人的争议中,律师为了自身利益起诉或者辩护的,或为了在针对因涉及委托人的律师行为而对律师提起的刑事诉讼、民事诉讼或者行政处罚程序中进行辩护、辩解的,律师有权披露有关委托人的情况。

律师——第三人特权是建立在对抗制基础上的一项特权,与英美法系所确立的案情先悉程序有密切的联系。从我国的实践隋况来看,修正后的刑事诉讼法增强了庭审的对抗性。对于庭审前控辩双方的案情先悉问题也提出了相应的要求。许多学者对于我国建立案情先悉程序的必要性都予以了充分论证,一些地方还进行了试点。从我国的情况来看,对于案情先悉程序还有进一步研究的必要。如果案情先悉程序成为立法的选择,则也应当在立法上确立相应的律师——第三人特权或者工作成果豁免原则,以保证庭审过程中必要的对抗性,并减少对方在收集证据过程中的惰性。

(例如有的学者在拟订的《刑事证据展示规则(理论稿)》中规定,辩护人在证据展示中应当展示的证据包括对案件所作的初步辩护提纲及辩护要点。

参见黄京平等:《建立中国证据展示制度可行性研究(下)》,载陈兴良主编:《刑事法判解》,第4卷,法律出版社,2001年10月第1版。这种要求辩护方展示有关策略性工作成果的做法和有关国家的规定相比,似乎对该策略性工作成果展示后对审判对抗性和有关职能方调查活动惰性的影响顾及不足。)

2.律师保守职业秘密的范围问题

构造律师保守职业秘密特权和律师保守职业秘密义务以及律师保守职业秘密义务本身在适用范围上的层次性,形成从律师保密特权—一律师法上的保密义务—一律师执业纪律上的保密义务三级依次扩大的保密范围级次。

律师保密特权所适用的秘密信息的范围仅限于来自于委托人的秘密信息,并且仅适用于诉讼领域。而律师保守职业秘密的义务所适用的秘密信息的范围则应广于律师保密特权的保护范围,不仅仅适用于诉讼领域。就律师的保密义务而言,我国分别在律师法和《律师协会规范》规定了律师的法律义务和道德义务,并分别规定了相应的责任。鉴于律师法律义务和道德义务在效力等级和严厉程度上的差别,《律师法》设定的律师保密义务的范围应当限于最为重要的事项。《律师协会规范》规定的律师保守职业秘密的义务的适用范围应当包括所有与代理委托人有关的信息。

这样,一方面可以通过律师协会对律师执业纪律的执行,为委托人提供额外的救济方法;另一方面,在关于律师的保密特权和律师法上的保密义务之范围不能确定的情况下,通过《律师协会规范》全面性保密规定所产生的确定性,督促律师慎重处理有关问题,为委托人提供的信息提供全面的保护。同时,这种确定性还有助于委托人向律师提供充分、全面的信息。由于律师保密特权和律师法上的保密义务之范围都是限定的,委托人透露给律师的有关信息可能处于这些范围之外。如果通过《律师协会规范》全面保密规定产生的确定性来对这些信息加以保护,就会鼓励委托人全面、充分地提供有关信息,为律师的工作提供事实基础。

3.明确律师职业秘密有关规则在适用上的诸问题

(1)明确“律师”的主体群含义。一种方案是直接规定律师保守职业秘密有关规则上所指的“律师”,包括律师、曾经担任过律师的人、律师助理、合伙律师等了解有关秘密信息的人员;另一种方案是确立律师对其合伙律师、律师助理以及其他雇员等人在保守职业秘密上的监督管理义务,形成内部的监督机制,间接扩大“律师”的主体群范围。

(2)明确律师职业秘密有关规则适用的区间。应当明确规定律师不仅对于执业期间获悉的有关委托人的秘密信息要保守秘密,而且对于在洽商建立委托人——律师关系但尚未建立该关系时知悉的有关委托人的秘密信息也要保守秘密,在委托人——律师关系结束后对其因执业获得的有关委托人的秘密信息也要承担保密的义务。

4.设定与律师保守执业秘密的职责相配套的规则

这些规则主要包括:

(1)废除律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员“根据案件情况和需要可以在场”的规定,对于律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的会见,侦查人员可以采用“看的见但听不见”的方式进行必要的监控,不得进行录音和摄像监控。在出于维护监所安全、犯罪嫌疑人安全和律师安全等必要情况下,对于律师和犯罪嫌疑人的会见可以进行必要限制,但这些限制必须依照法律、法规的明确指示进行,通过有关规定的明确性来限制侦查部门的任意性裁断。

(2)废除律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,必须有两人才得会见的规定。一些公安机关的看管场所,限定律师必须两人,才得会见,而律师组织出于维护律师的权益,也规定律师会见犯罪嫌疑人时必须有两人共同进行。这种做法有很多弊端。首先,律师不同于侦查人员,公安司法机关套用侦查人员的相关规定不妥。刑事诉讼法第91条规定:“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候,侦查人员不得少于两人。”法律所以这样规定,主要是为了有利于同犯罪做斗争,防范犯罪嫌疑人对侦查人员行凶伤害或者是诬告陷害,同时有利于侦查人员之间的相互监督,模范地遵守法律。而这些好处对于律师来说基本上是不适用的。这是因为:律师和犯罪嫌疑人是被委托人与委托人之间的关系,律师的会见是建立在委托人对律师信任的基础上的;律师会见的目的,主要是了解案情,提供法律咨询,核实证据,特别是收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。也因此,律师不至于被诬告或者陷害;其他安全防范问题,如防止犯罪嫌疑人逃跑等,看管场所多有具体措施;律师为维护自身的合法利益,防止被司法机关非法追诉,可以采取另外的有效措施,如详细记录,可能时全程录音等。(顾永忠:《刑事辩护中的问题与对策》,载《中国律师》2000年第11期。)第二,刑事诉讼法第32条规定,犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作为辩护人。据此,律师一人接受委托后单独会见犯罪嫌疑人或者被告人是合法的。相反,未曾接受委托的律师参与会见,是违法的。第三,限制律师二人会见犯罪嫌疑人、被告人,无疑加重了委托人的经济负担,也助长了一些形式主义的做法。如有的律师在会见场所附近的律师事务所临时雇请律师作陪会见,也有的在会见他案的律师中临时约请律师以应付看管人员的审查。第四,非受委托的律师参加会见,会徒增被会见人的思想顾虑。因为他们并不知道未经委托人的身份,甚至怀疑是公安司法机关的人员在场。另外,这种未经犯罪嫌疑人委托的律师参与会见,势必扩大知情人的范围,甚至因此知悉被会见人的商业秘密、个人隐私或者国家秘密。因此,会见犯罪嫌疑人和被告人的律师人数问题,应当由接受委托的律师人数而定。(这些观点主要是中国政法大学李宝岳教授的观点,笔者基本赞同。在此谨向李宝岳教授致意。)

(3)对律师的办公场所和住宅不得任意搜查,对于与律师职业秘密有关的文件和物品不得任意扣押。律师的办公场所和住宅是可能贮存与律师职业秘密有关的文件和物品的场所,有必要在程序上给予特别保障。因此,可以参照国外有关规定,如果要搜查律师的办公场所和住宅,应当通知律师协会并有律师协会的代表在场。

(例如法国刑事诉讼法第56条(1985年12月30日第85-1407号法律)规定:“搜查律师的办公场所或住宅,必须由一名法官在场,并有律师公会会长或其代表在场。”)

五、完善律师职业秘密有关规则的意义

1.完善律师职业秘密规则有助于律师职业独立

律师制度是人类理性的产物,是人类社会司法文明和民主的象征之一。律师制度的理性表现之一,就是律师职业具有独立性。

在众多社会职业中,律师职业因其独立性卓尔不群。所谓独立,一方面是指律师不同于法官、检察官,不直接代表具体的国家利益,而是在当事人委托的前提下,依据事实和法律为当事人提供法律服务。另一方面,是指律师还要独立于委托人的利益,在法律的范围内为委托人谋求利益,而不是委托人金钱的奴隶。在上述两种独立中,律师独立于具体的国家利益具有更为重要的意义。

西方学者将律师视为一种独立的阶层或自治的社会力量,认为“律师独立于政府是自由社会的标志”,这是因为律师在具体国家利益问题上的职业独立性,实际上使得律师成了一种重要的社会制衡力量。在诉讼活动中,如果没有这种制衡力量,强大的国家强制力量就可能失去障碍而直接走向腐败、专横。因此,没有律师的职业独立,就不可能有稳健、平和的司法秩序,就不可能有自由的社会。

律师职业秘密原则作为一项重要的原则,有助于保证律师执业活动的独立性,或者说律师职业秘密原则是律师职业独立性的一种体现。首先,确立律师职业秘密原则有助于律师独立于国家司法机关。例如在刑事诉讼中,律师作为辩护职能的协助承担者,在职能上与公诉方相对抗,承担着维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的职责。因此,律师不得实施任何带有追诉性质的活动,体现在律师职业秘密问题上,就是律师对委托人承担保密义务,不得就其在执行业务期间获悉的委托人的秘密事项向有关机关检举揭发;同时,律师对追诉机关和审判机关而言享有保密特权,能够通过运用法律赋予的律师保密特权,就其在执行业务期间获悉的委托人的秘密事项拒绝向有关机关作证,使律师职业直接绝缘于国家强制力的无理干预,避免沦为起诉方获取对造有关信息的一种直接手段。其次,确立律师职业秘密原则有助于律师独立于委托人。律师的直接职责是维护委托人的合法权益,律师要通过律师保密特权和保密义务最大限度地保守委托人的秘密事项。但是,律师对委托人权益的维护必须在法律规定的范围内进行,必须承担维护国家法律和社会正义的职责。因此,律师不是委托人金钱的奴隶,还具有一定的独立性,表现在律师职业秘密问题上,就是无论是律师的保密特权,还是律师的保密义务,都规定有一定的例外情况,如委托人正在实施重大犯罪、正在预谋重大犯罪等等。当出现这些例外情况,律师就有义务向有关机关进行检举揭发。

2.完善律师职业秘密原则有助于律师正确履行职责

律师的职责,也被称为律师的责任、律师的宗旨、律师的使命或律师的任务,它是指律师通过执行职务所要达到的目的。律师的职责也是律师法中的一个根本性问题。它反映了人们对律师的性质的认识。关于律师的职责的不同认识,主要体现在维护委托人的权益和维护法律的正确实施这两项职责的关系问题上,律师的职责是由律师的性质所决定的。律师的性质包括国家属性和职业属性两个方面。其中律师的国家属性是宏观性的,要通过律师的职业属性,即律师的具体职业活动来加以体现。与此相对应,律师的国家属性决定了律师要维护国家法律的正确实施,律师的职业属性决定了律师要维护委托人的合法权益。如沈家本所言,“律师职务有两种也”,一方面,“律师对于国家,应从律师法所定与官吏负同一之义务”;另一方面,“律师对于当事人,则有诉讼受任之关系”。律师的职责是有层次性的,律师维护国家法律正确实施的职责要通过律师维护委托人合法权益的职责来体现,律师维护委托人合法权益的职责无疑应处于最基础的地位。

《关于律师作用的基本原则》规定:“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。”《国际律师协会律师职业道德国际守则》(IBAInternational Code of Ethics)第6条规定:“律师应当不顾任何于其或任何他人不利的后果,无畏地为其委托人的利益辩护。”咨国法律也都认为维护委托人的合法权益是律师最基本最重要的职责。就律师保守职业秘密的职责而言,律师维护委托人合法权益的职责决定了律师必须承担保密义务,必须最大限度地保守与委托人有关的秘密信息。

律师的国家属性决定律师必须维护统治国家的法律制度。日本和我国台湾有人认为律师是“在野法曹”。律师之所以“在野”,就在于律师与专门司法机关在职业属性上不同,是为委托人合法权益而服务的。律师之所以被视为“法曹”,在于律师还负有维护法律正确实施的职责。美国律师协会通过的律师职业信条规定:

“我将牢记,除忠诚于委托人的案件外,作为律师,我的职责还包括忠诚于公共利益。”律师维护国家法律正确实施的职责是宏观的,体现在律师保守职业秘密的职责上,就是律师。通过保守委托人的秘密,获得委托人的信任,从而实现国家设立律师制度的目的。“律师应当确信,保守当事人的秘密通常也是为公共利益服务,因为当事人知道其与律师的交流是不公开的时候,他们会更可能来寻求法律意见,因而关注他们的法律义务。”②(美国律师协会:《职业行为示范规则》,序言部分。)律师的职业活动是非常复杂的,经常遇到各方面的利益冲突。律师保守职业秘密,必然与诉讼发现真实的功能相冲突即为一例。因此,需要赋予律师保守职业秘密的特权,实现两种冲突利益的平衡,实现社会利益的最大化,避免双方共同走向毁灭。

但是,有时律师保守职业秘密所带来的消极影响会大大破坏这种平衡,社会利益的最大化不可能实现,律师如果保守职业秘密会给社会利益带来巨大的破坏。在这种情况下,律师保守职业秘密的特权就应当受到抑制,由此产生了律师保密特权的例外规定。

对于律师的保密义务而言也是如此。

总之,维护国家法律正确实施是律师全部活动的最终目的,具有根本性、终极性。但是必须仰赖律师现实的、具体的维护委托人合法权益的活动。体现在律师保守职业秘密的职责问题上,就是首先律师要对委托人承担保守职业秘密的义务,同时赋予律师保守职业秘密的特权,以维护委托人的合法权益;其次,在特定情况下,免除律师保密的义务和特权,以追求最大化的社会利益。

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