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第21章 暂行新刑律(3)

从《暂行新刑律》的内容来看,它是一部资产阶级的刑事法典,例如:《总则》中的各种规定,体现着资产阶级的刑法原则,它的《分则》,也保护着社会生活中的各种社会关系。因此,我认为,它是一部资产阶级的刑事法典,而目前的一些学者将它视为半殖民地半封建性质的法律,难免有些牵强。就《暂行新刑律》本身来讲,学者认为具有半殖民地性质并引以为证的大多是它的第四章,即妨害国交罪。那么我们来看看,关于妨害国交罪都做了哪些规定。第一百二十一条规定:“杀外国使节者处死刑或无期徒刑。”第一百二十三条规定:“对外国使节有强暴或协迫之行为者处三等至五等有期徒刑或一千圆以下一百元以上的罚金”。这一章,大多规定《暂行新刑律》的适用范围内对外国使节的犯罪,对于这些法律规定,应从它所处的社会环境来分析。当时的中国仍然是租界地众多的国家,外国使节多如牛毛,在社会生活中,中国人与外国使节的摩擦也屡见不鲜,因此,对于这一特殊的社会情况,将对外国使节的犯罪专列一章,尚不足以构成“殖民地”的性质,更不能因此而认为片面地保护了他国在中国的利益,否则,只能陷入狭隘的民族利益视野内,而走向极端。况且,“半殖民地半封建”这样的政治范畴的概念,是应当有其特定的适用范围的,否则只能置史实于不顾。法律所保护的只是由于政治因素形成的社会形态,这是由法律的属性所决定的,而不是这种形态决定了法的性质。这正如黄金由于昂贵而被做成饰物,而决非由于它做成饰物后才昂贵的道理一样,是不可本末倒置的。

但是,我们承认《暂行新刑律》是资产阶级的法典,是仅就它的独立地存在而言,当其他附加条例尾随着它存在时,它的资产阶级法典的性质亦就随之发生了变化,这些附加的条例,将是我们在下节中予以探讨的。

二、刑法修正案的提出

(一)第一次刑法修正案的提出

袁世凯在南北议和的过程中,为了达到其目的,在刑事法律上,以大总统令的形式“援用”删修了《大清新刑律》,后在参议院的追加认可下,删修后的《大清新刑律》即《暂行新刑律》成为彻头彻尾的资产阶级刑事法典。但是,就袁世凯本人来讲,他是封建旧官僚亦是清末立宪派的代表人物。1912年2月12日,他不过是利用资产阶级革命的威势,逼退了溥仪,夺取了政权,后又以南北议和为条件,做了北洋政府的临时大总统,因此,他不可能具备资产阶级的先进刑事法律思想,而传统的封建的刑事法律思想却根深蒂固。但是,在经过资产阶级思想的春风吹拂过的国土上,再想恢复其理想中的封建王国是不现实的。于是,他不得不在政治上走向独裁的同时,在法律上走向人治。

1914年,袁世凯令章宗祥等人组织法律编查会,同时聘请参加《大清新刑律》的编纂工作的日本法学博士冈田朝太郎来华,再次参与《中华民国暂行新刑律》的修订工作。

此次刑法修正案所依据的要旨修订法律馆编:《法律草案汇编》中《修正刑法草案》。有三点:(1)“立法自必依乎礼俗”,强调依据社会的礼教风俗来修订。据原请求修改刑律的呈文声称:“夫刑法之设,所以制裁不法之行为,而要与其国俗相维系。诚使整齐一国之法制,内有以葆其善俗,外有以规乎大同,斯其法方为良法。中国数千年来,以礼教立国,昔人所谓礼之所去,刑之所取,则立法自必依乎礼俗。”转引自谢振民编著:《中华民国立法史》,正中书局,1937年1月版,第1086页。因此,依礼就俗便成此次修正法律酌宗旨之一。这里既有中国社会长期受封建礼教束缚而不能与崭新的资产阶级刑法相适应的一面,也不可排除具有个人目的一面。(2)“立法自必依乎政体”。该呈文又写道:“一代之法典,缘一代之政体而生,事为昔人所无者,不妨自我而创,法为前代所有者,不妨与古为因,盖道以政而即齐以刑,而后治罪不虞其缺略,则立法自必依乎政体。”转引自谢振民编著:《中华民国立法史》,正中书局,1937年1月版,第1087页。(3)“立法又必视乎吏民之程度”。

根据要旨第一点,对《暂行新刑律》的修正有四点:第一,“于总则增入亲族加重一章”,也就是“对于直系亲属犯罪者,加重本刑二等,对于旁系亲属犯罪者,加重本刑一等,并规定因亲属而加者,许其加至死刑”。第二,考虑到“东西各国民法,母党与父党并尊”,但在中国外祖父母“往往与其亲尊长(即父母等)并论,且有上同祖父母、父母者”,所以,在修正的刑法中“直系尊亲属内加入外祖父母一项”。第三,吸收《暂行新刑律补充条例》的内容,规定对尊亲属不得适用正当防卫,与无夫之妇和奸者治罪。第四,“尊长对于卑幼于奸非章增强制卖奸之条,于略诱章著强卖和卖之罪”。这样的修正,较之《暂行新刑律》无疑加重了封建礼教色彩,可以说是封建礼教一定程度上的重新确认。根据要旨的第二点,增加了“侵犯大总统罪”一章,这是因为“一国之元首既胥一国而推举之,自应胥一国而尊敬之”。修正后的刑法规定“对于大总统加危害或将加者处死刑”等等。同时,又依据这一点,增加了“私盐罪”一章,规定盐业为政府专利,私卖私贩者予以惩处。根据要旨的第三点,将量刑的范围,予以固定。法官的量刑幅度得以相对固定,同时减轻了一定的刑罚。

这次刑法的修正工作,历时八个月,1915年2月呈交袁世凯,2月17日,呈请法制局审核,嗣后提交参政院核议。尚未议决时,袁世凯就已结束了他的统治。

(二)第二次刑法修正案的提出

第二次刑法修正案是在段祺瑞的操纵下进行的。袁世凯统治结束后,段祺瑞政府于1918年7月设立修订法律馆,任命董康、王宠惠为总裁,对袁世凯所做的第一次修正案进行修改,修改后变化如下:

1.“总则”部分

(1)在体例上有了明显的变化。将第二章“不为罪”、第八章“宥减”和第九章“自首”合并为一章,并将章名改为“刑事责任及刑之减免”。将第一次修正案中所增加的“关于加重”一章删除,而将“加重”用于有关条款之中,同时还删去“赦免”一章,并将第十七章文例改为第二章。

(2)《暂行新刑律》在刑法溯及力的问题上采用的是从新原则,修正后的刑法则采用从新兼从轻原则。

(3)关于亲属范围的确定,采用较为简便的亲等计算法,删除了《暂行新刑律》服制图之繁琐。

(4)在刑事责任,规定只对能预见的结果负责。

(5)对刑事责任年龄由12岁改为14岁,并将14—16岁作为减轻处罚的阶段。

(6)对正当防卫紧急避险适用的条件较《暂行新刑律》有了限制。即只能以受到不法行为侵害为限,紧急避险则以救护自己或他人的生命、身体、自由、财产为限。

(7)关于从犯,修正案认为在民事中帮助犯罪,其行为同犯罪的关系如何,应当加以分析,不能一概而论。因此修正案将从犯的规定,改为不论在事前、事中,凡是帮助正犯的,皆为从犯。但是,对事中给予重要帮助或予以直接实施的,应以正犯论处。

(8)对累犯,修正案认为应当将累犯分普通累犯和特别累犯,对于特别累犯要比普通累犯更加加重处罚。

(9)对故意做了明确规定,区分了故意和过失。

(10)对刑期的等级制予以修正,采用在分则中具体地确定刑期。

(11)在缓刑的适用上改两年以下有期徒刑为限,将缓刑由三年改为二年。

(12)对直接故意和间接故意亦做了规范的适用。

2.“分则”部分

(1)删去私盐罪,增加妨害商务罪,同时,在妨害风化罪中增加“无夫奸”,但以未满20岁的良家妇女为限。

(2)《暂行新刑律》规定了过失罪因受害人身份而加重刑罚的内容,修正案认为过失罪没有故意侵害的恶性,所以,删除了这一规定。

(3)对于妨害国交罪一章,对所保护的元首加上“友帮”作为限制条件。

(4)关于贿赂罪的规定,《暂行新刑律》认为以时间为标准不符合案情实际,因此改为以行为是否违背职务作为定罪之标准。

(5)关于伪造文书罪的内涵问题,修正案认为证明的权利义务难以确定,因此,改为足以生损害于公众或他人的文书为限。

(6)对于抢夺罪,修正案认为,这是一种与盗窃和强盗罪有别的犯罪,因此应当重新的规定为犯罪,并在这一章中规定了海盗罪。除此之外,新的修正案还对《暂行新刑律》各章的内容和分则做了调整。如将“漏泄机务罪”和“外患罪”合并为一章,“骚扰罪”与“妨害秩序罪”合各为一章,放火罪、决火罪、妨害水利罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害饮料水罪等场合并于“公共危险罪”中,将“奸非及重婚罪”和“略诱及和诱罪”改为“妨害风化罪”和“妨碍婚姻家庭罪”,将伤害与杀人合为一章为杀伤罪,增加“妨害自由罪”。

这次修正案完成后,未交国会议决,段祺瑞政府采纳了法制局局长王来的意见,认为国家尚未统一,而原来的《暂行新刑律》已被广泛地被接受,新法公布未必都能予以接受,因此,第二次的修正案未得公布。

第二次修正案,较多地采用了资产阶级先进的刑法观,其体例编排亦趋向合理。较新《暂行新刑律》具有更高的可研究可借鉴价值。但是,尽管它先进,它也是未公布且并未得以实施的方案,因此,尚不足以构成北洋政府时期刑事法律制度的主流。

第四节北洋政府的刑事单行法规和特别法

北洋政府颁布《暂行新刑律》后,为了适应当时的形势,巩固其政权,又颁布了大量的单行法规和刑事特别法。这些刑事法规的颁布,一方面是为其政权的巩固所迫,但另一方面,也使得北洋政府的刑事法律制度在一定程度上发生着质的变化,为政权所欲为。所以,对于北洋政府时期的刑事法律制度的如果仅着眼于单一的刑事法典——《暂行新刑律》研究,难免一叶障目,陷入狭隘的领域之中,因此对同一时期并用的刑事单行法规和特别法亦应加以研究。另一方面,对于单行刑事法规和特别法的研究所得出的结论,是不应强加在《暂行新刑律》这一法典上的。正是《暂行新刑律》的资产阶级的先进性,才使得袁世凯感到“法不从心”,在提出修正新刑律的同时,颁布了大量的刑事单行法规和刑事特别法,因此,对于北洋政府的刑事法律制度既要研究个体亦要研究整体,这样才能使其发展变化的脉络得以清晰地展示。那么,《暂行新刑律》颁布后,北洋政府颁布的单行刑事法规和刑事特别法又有哪些呢?

主要有:《暂行新刑律施行细则》(1912年8月12日颁行)、《不准免除条款》(1912年3月16日法部呈准公布)、《戒严法》(1912年12月15日公布)、《陆军惩罚令》(1913年4月1日公布)、《治安警察条例》(1914年3月2日公布)、《惩治盗匪法》(1914年1月27日公布)、《惩治盗匪施行法》(1914年12月6日公布)、《豫戒条例》(1914年3月4日公布)、《缉私条例》(1914年12月29日公布)、《海军惩罚令》(1914年7月9日公布)、《官吏违令惩罚令》(1914年8月19日公布)、《妨害内债信用惩罚令》(1914年11月29日公布)、《出版法》(1914年12月4日公布)、《贩卖罂粟种子令》(1914年12月20日公布)、《私盐治罪法》(1914年12月20日公布)、《易笞条例》(1914年公布)、《徒刑改谴条例》(1914年7月30日教令)、《暂行新刑律补充条例》(1914年12月24日公布)、《陆军惩罚令》(1913年4月1日教令)、《陆军刑事参例》(1915年3月19日公布)、《海军刑事条例》(1915年4月7日公布)、《边界禁匪章程》1915年4月13日公布)、《乱党自首条例》(1915年1月1日公布)、《惩办国贼条例》1915年6月16日公布)、《文官惩戒条例》(1918年1月17日公布)、《科刑标准条例》(1920年10月21日令准)、《处理命令暂行条例》(1920年10月28日公布)等等。这些单行法规和特别法,是与《暂行新刑律》同时并用的刑事法律,除此之外,依照大总统令前清法律、法令中不与国体相抵触,可以援用的法令还有:《禁革买卖人口条例》(宣统元年十月二十一日公布)、《违警律》(光绪三十四年四月初十日公布)、《违警律施行办法》(光绪三十四年公布)、《报律》(宣统二年十二月二十九日公布)、《结社集会律》(光绪三十四年二月初九日公布)。

综观这些刑事律令,我们大致可以分做四个部分分别加以研究和探讨:(1)沿用的前清律令;(2)对《暂行新刑律》的补充与实施细则;(3)其他的一些律令;(4)军事律令。在这四部分中,除军事律令我们后面将列专章探讨研究外,我们将依次进行研究、探讨。

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