在前面的研究中，我们知道了民国刑事法律制度形成的大致脉络。民国政府的刑事法律以例、令的形式出现的很多。南京临时政府时期颁布的大多是具有刑事政策意义的行政命令，这显然是后来民国刑事法律渊源之一。但是这些并不是完整意义上的刑事法规，而我们在本章和后面的章节所要重点研究的是具有完整意义上的刑事法规和那些重要的条例，正是那些法规和条例构成了民国刑事法律制度的宏观骨架，而那些非完整意义上的刑事法律渊源则在第三章已予以探讨。
本章，我们重点研究的是《暂行新刑律》和与其并行生效的单行法规和特别法的有关问题。
前面的研究表明，民国的法律是从“援用”开始的，因此，不了解清末的新刑律，亦就无法对其有进一步的认识。为了使民国的刑事法律的研究有源可循，我们亦应先了解清末新刑律的内容。
第一节清末刑事律例的修改与制定
清朝末年，外国资本主义的侵入破坏了中国本土上的固有的自给自足的自然经济，客观上也促进了早在明朝末年就已萌芽的资本主义经济的发展。这样，作为中国社会的新的阶级力量的代表，中国民族资本主义产生了，因此，中国社会的阶级成分构成中便具有了三股新生的阶级力量，即官僚买办阶级、民族资产阶级、工人阶级。以孙中山为首的资产阶级中下层是进步的阶级，他们目睹了戊戌变法的失败，认识到立宪道路在中国行不通，便组织人民进行反对清朝政府的斗争。而帝国主义曾是清朝政权得以巩固的坚强后盾，同时，他们也惧怕清政府失去对中国的政治控制权，而损害他们在华利益。这样，他们也积极地促使清政府改革政体来强化政权。在这样的国内外形势影响下，一部分满清新派人物亦主张政体改革。1904年春，驻法使节录宝琦奏请“立宪”。次年，江督周馥、鄂督张之洞、粤督岑春煊等也相继上请求“立宪”。1905年12月载泽等人在第一次出使西洋各国考察后，再次出使西欧及美洲各国，归国后他们力主改革政体，请求清廷立宪。1906年，清政府就是否实行立宪问题召廷臣合议，会上经过讨论，皆同意要实行立宪。1906年9月1日清廷发布诏令，宣示实行所谓预备立宪，这样在立宪的驱使下，清廷也开始了对刑事法律制度的改革。
1902年清廷派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，主持法律的修订工作。当时的伍廷芳正出任美国、日本、秘鲁三国的公使，因此，具体的法律修订工作他并未身体力行，而是由刑部左侍郎沈家本主持。在法律的修订过程中，沈家本认为，当时的国内法律教育尚未普及，主管司法审判的人员又极为短缺，与法律相配套的警察、监狱等机构尚不健全，在这样条件下，法律的修订是不能在短期内完成的。他主张仿照日本明治维新时法律修订的办法，先将正在适用的大清律例加以删修，作为特殊情况下予适用，以便为修订后的法律打下基础。
沈家本的主张得到了宪政编查馆的认可。《宪政编查馆在会奏复沈家本等奏请编定现行的刑律折》中说：“钦遵钞交前来，查阅原奏各节，因新刑律草案虽经编拟，而一时教育、审判、警察、监狱各项规制，诸未完善，恐难急切见于实行，故援日本从前新律纲领及订律例之办法，删订旧律，以利变通，系为循序渐进。”
沈家本的奏折得以批准后，沈家本便开始了他的删修工作。1903年在沈家本的主持下，对大清律例删除了三百四十五条，未及属稿，因官制改革，又停止了删定工作。1907年清廷再次命沈家本、俞廉三作为法律修订大臣，继续进行律例的修改。这次修改，沈家本重新提出删修律例的细则办法。他认为：（1）总目应当删除。原来的大清律例，沿袭明朝旧律，采用的是六曹分职制度，这种分职的律例在沿用的当时即欠妥当，而现在又已实行官制改革。因此，六曹分职已成为过去，而由此沿袭下来的吏、户、礼、兵、刑、工六目亦应删除。（2）刑名应当订正。大清律例的刑罚方式有笞、杖、徒、流、死五等，而大清律例在流刑中又增加了“外遣、充军”二项，应当遵行“宽简”原则，来重新制定。（3）新章也应当删节。新章是律例外的例文，这些章程，未必适合时宜，也应删节。（4）例文应当简易。沈家本认为，原大清律例文已达两千条以下，这众多的条目，有的“已成虚设”，有的“彼此互见，小有出入”，这种空设、重复的条文，也应加以删并。沈家本的四则办法，得到奏准后，又开始了第二次的律例修改工作。在修订结束，呈报清廷转交宪政编查馆核议时，编查馆提出些新的修改意见，同时，将高等检察长许谦的奏折交给沈家本参考。沈家本又进行修正，奏请清廷。1910年5月15日，清政府正式颁布修订后的大清律例，定名为《清现行刑律》。
《清现行刑律》共三百八十九条，计：名例三十九条，职制九条，公式十一条，产役十二条，田宅十条，婚姻十九条，仓库二十三条，深程四条，钱债三条，市廛五条，祭祀六条，礼制十九条，宫卫十五条，军政十八条，关津二条，厩牧十条，邮驿十五条，贼盗二十七条，人命二十条，斗殴二十一条，骂詈八条，诉讼十条，受赃十条，诈伪十一条，犯奸九条，杂犯十条，捕之七条，断狱二十八条，营造八条，河防四条，另附则一千三百二十七条。《清现行刑律》是由大清律例而成的，与后者相比，它的明显特征就是删除了酷刑。原大清律例中，有凌迟、枭首、戮尸、缘生、刺字等等酷刑，修订后的《清现行刑律》则对此予以删除。其次是采纳了高等检察长许谦的修改意见，区分了民刑。许谦奏折的要点是：（一）分制民刑；（二）重罪减轻，轻罪加重；（三）停止赎刑；（四）妇女有罪应与男犯同一处罚；（五）次弟停止秋审复核。原大清法律例，无论是民事还是刑事案件，一律科刑，而《清现行刑律》则将户役内承继、分产、婚姻、田宅、钱债等属予民事案中的不予科刑。
在沈家本修订《大清现行刑律》作为过渡性的法律的同时，他亦着手《新刑律》的制定。
1902年清廷命沈家本、伍廷芳为修律大臣后，1904年成立了法律馆，法律馆隶属刑部。法律馆成立后，立即着手新刑律的编订工作。为了更好地理解与掌握的日本法律制度，1906年，法律馆聘请日本法学博士冈田朝太郎来清廷的法律学校讲学，并兼充法律馆的调查员，协助考订刑律。
沈家本在修订刑律的过程中，所做工作主要有以下几项：
1.组织人力翻译资本主义国家的法典和一些具有进步意义的法学书籍。也可以说这是沈家本修订新刑律的前期工作中最为重要的环节。鸦片战争前，中国闭关锁国的局面，使文化远远落后于资本主义各国，而在帝国主义催化作用下萌芽了的资产阶级必然要借助西方各先进的思想来加快社会的转化和法律意识的更新，于是了解与学习便成为开始的一步。据1907年《修订法律大臣沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中所言，已将外国法典译成中文者有二十六种，计法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、法兰西印刷律、德国民事诉讼法、日本刑法、日本改正刑法、日本陆军刑法、日本海军刑法、日本刑法论、普鲁士司法制度、日本裁判构成法、日本监狱访问录、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解、日本监狱访问录、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本裁判所编制立法论。已译而未完成有十种，计德意志民法、德意志旧民事诉讼法，比利时刑法论、比利时监狱则、比利时刑法、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观。如此巨大的法律学翻译工程，在我国是空前的。
2.派人东渡扶桑，考察法制。1905年清廷已派人去美、日、意、法、英等主要的资本主义国家考察那里的政治、法律制度。1906年沈家本再次派刑部候补待郎董康等人前往日本考察法制。
3.编纂中国古律。古律的编纂亦是沈家本修订刑律的重要部分。在翻译大量西方法典之后，沈家本便开始中西方法典的比较研究。他认为中国的法典亦有同其他各国的相同之处，如中国法典的名例“与各周刑法总则无异，北齐律十二章，隐以国事、民政分编，与各国刑律目次颇合”。故宫博物院明清档案部汇编：《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版，第838页。因此，古律成为新刑律的参选文本，对刑律的修订起主要的作用。
前期工作结束以后，沈家本着手草案的拟定工作，并于1907年完成。他在1907年10月《修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨析》中说：拟定刑律草案依据的宗旨约有五端：一曰“更定刑名”，一曰“酌减死刑”，一曰“死刑唯一”，一曰“删除此附”，一曰“惩治教育”。同年他在11月的另一奏折《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案》中曰：“是编修订大旨，折衷中国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教、民情、集类为章，略分序次。”
修订后的大清刑律，在交宪政编查馆核议时，遭到了封建礼教派的强烈的抨击，并在草案后增加《附则》五条。这些《附则》五条，从内容上看是与新刑律相矛盾的，沈家本对此“愤恨异常”。在日本法学家冈田朝太郎、松冈义正和宪政编查馆的一些法理派人士的支持下，几近流产的新刑律与经宪政编查馆暂做改动的《附则》一起得以上奏清廷。《附则》改为《暂行章程》在交咨政院讨论时，又展开了一场大辩论，无奈只得以投票表决，结果总则得以通过，分则尚未议决，因预定颁行期已近，只好一并上奏清廷。1910年底，清政府予以正式颁布。
清新刑律分两编五十三章四百十一条，另附暂行章程五条。第一编总则，共有十七章；第二编分则，共有三十六章。
从《大清新刑律》的制定通过，并得以颁布的过程来看，这是一部集资本主义法制特长为一体的法律，其法学理论和刑法的一些原则及编制的体例来看，大都与当时的资本主义国家的刑律相吻合，就其本身来看，还是资本主义色彩较浓厚的法律，但它不是完整意义上的资本主义法律，其原因不能归结于法律本身，而应当归结于社会制度本身，社会制度不做彻底的改变，法律的内容就无法成为完整意义上的新法律。
但是《暂行章程》五条的附则就使得这一部法律显得前后不协调，内容也较为矛盾。因此，我认为根本上改变《大清刑律》性质的不是它本身而是它的附加条款。
应当提及的是沈家本在修订大清新刑律的同时，亦拟定了《刑事民事诉讼草案》。
《刑事民事诉讼法》共有五章。第一章总纲，分四节。第一节，刑事民事之别；第二节，诉讼时限；第三节，公堂；第四节，各类惩罚。第二章，刑事规则，分七节。第一节，逮捕；第二节，拘票、搜查票及传票；第三节，关提；第四节，拘留及取保；第五节，审讯；第六节，裁判；第七节，执行各刑及开释。第三章，民事规则，分十一节。第一节，传票；第二节，诉件之值未逾五百元者；第三节，诉件之值逾五百元者；第四节，审讯；第五节，拘提图匿被告；第六节，判案后查封产物；第七节，判案后监禁被告；第八节，查封在逃被告产物；第九节，减成偿债及破产物；第十节，和解；第十一节，各票及诉费。第四章，刑事、民事通用规则，分四节。第一节，律师；第二节，陪审员；第三节，证人；第四节，上控。第五章，中外交涉案件。全案共二百六十条，另《附颁行例》三条。
《刑事民事诉讼法》编订后，1906年清廷颁发上谕曰：“法律关系重要，该大臣所篡各条，究竟于现在民情风俗能否通行，着该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕晰条分，据实具奏。”谕书颁发一年后，各地督抚纷纷复奏，对《刑事民事诉讼法》予以全盘否定，并力主缓行。这样，就使得清廷在颁布《大清新刑律》时，《刑事民事诉讼法》未予公布施行。
清末修订的《大清新刑律》与传统的中国封建刑事法律制度相比较，它的变化主要有以下几点：
首先，废除了封建法制原则。清末的法律的制定大多仿照资产阶级国家的刑事法典，在体制安排原则采用上，突破了传统的法律，废除了“十恶”确认“罪刑法定”主义。
其次，开创了我国法律制度的新体制。封建社会的法律制定是诸法合一，刑民不分。而大清新刑律，则将刑事法律制度同其他的法律制度分离开来，自成体系，开创了刑事法律体制的新体制。
再次，《大清新刑律》废除了酷刑。中国的刑罚的野蛮与残酷程度在世界上是罕见的。沈家本在修订刑律过程中，曾奏请清廷，对这些残酷的刑罚主张废除。《大清新刑律》则以法律确认的刑式对这些残酷、野蛮的刑罚予以废除。从《大清新刑律》的制定及颁行过程和它所反映的内容来看，我们应予确认，它实际上是属于资本主义范畴的法律，这才是《大清新刑律》的实质。
