公立高等学校的法人化
郑贤君 田冉[48]
高等教育行政化是我国公立高校管理中的积习与流弊，应在服从何种目标的前提下去行政化？如何处理政府规制与大学自主之间的关系？大学内部学术自由与行政管理的关系何如？等等，这些都是不可回避的问题。在大学章程的制定过程中，须以我国高等教育法为依据，探询公立高等学校法人化的目标，采取适当的内部与外部管理手段促成该目标的实现。本文以美国经验为借鉴，尝试对高校法人的内涵、实质及相应的内外管理机制作一初步分析。
一、因契约而成立：私法人
作为大学自治的基础，法人地位决定了其自治模式。美国私立高校的私法人地位基于契约而获得，由判例确立。达特茅斯学院诉伍德沃德案（Trustees of Dartmouth College v.Woodward）确立了私立高校的法律地位，[49]进而保障了私立高等学校的自治。该案被称为美国私立高校的“大宪章”。
1.法人地位的确立
1769年，位于新罕布什尔州的达特茅斯学院依英国王室颁发的特许状正式成立，因学院董事会与第二任院长约翰·惠洛克之间的纷争，1816年6月27日，新罕布什尔州通过一项法案，将学院转为公立高校，规定由州长和州政府选派的监事会管理。学院主管常务的伍德沃德根据州政府的决定将学院的校印、账本和相关文件带走，拒不交还。学院董事会向州法院提起诉讼，控告伍德沃德非法侵占学院财物，要求其将物品归还，并控告新罕布什尔州议会擅订法律，剥夺了董事会的财产权，破坏了具有契约效力的特许状，要求法院宣布州议会通过的法律违宪而无效。新罕布什尔州各级法院均判原告败诉，案件最终上诉至联邦最高法院。联邦最高法院以5票赞成、1票反对、1票弃权宣判原告获胜。
在该案中，首席大法官约翰·马歇尔首先肯定了达特茅斯学院的特许状是联邦宪法所要保护的契约。“毋庸置疑，本案的种种条件构成了一个契约。向英王申请的特许状是为了建立一个宗教和人文的机构。申请书陈述了为此目的已有大量捐赠，一旦此法人创立，就将转给该机构。特许状获准后，捐赠财产如约转让。可见，完整和合法契约所需之一切要素皆存在于在这一转让中。”[50]随后，他指出新罕布什尔州议会通过的法律构成毁约行为。经过对宪法第一条第十款的解释，马歇尔将美国宪法对财产权的保护范围进一步延伸到了法人，指出学院作为私法人，州议会不得干涉学院所拥有的绝对权利，特别是财产权和管理权，因为宪法契约条款的目的即是保护私人产权，它不允许各州损害州与学院之间最初契约的义务。只要法人的行为或特许状是州与私人团体间的契约，它就免受立法机关的干涉。马歇尔在判决书中明确指出“一切同达特茅斯学院一样为促进宗教、慈善事业和教育而创办的慈善社团，都是同一性质的，”[51]从而将此判例的效力扩展至所有同类案件。由此，美国私立高校作为私法人的法律地位正式得以确立。
2.法人地位的内涵
达特茅斯学院案确立的契约不可侵犯原则和法人自治原则，使基于契约而建立的私立高校获得了私法人地位，可作为独立法人捍卫私立高校的自治地位。作为私法人的高校在法律上具备如下特点：
第一，基于契约而建立。美国私立高校基于契约（特许状）而建立，该契约为了财产的安全和处置而设立，将动产与不动产转让于私立学校，契约受宪法的文字和精神保护。契约具有两方面的含义：其一，它是神圣的，保证私立高校作为私法人存在的永久性，决定政府与私立高校间的关系，是二者权力边界的法律依据。在契约制订之时，州政府可以在契约中保留特定的权力，但是在私立高校依契约成立后，州政府若要在超出保留权力之外修改契约，须经私立高校同意，不得枉顾契约对私立高校担保的自治权而干涉私立高校的事务。其二，契约决定财产的使用目的和管理结构。私立高校建立所依据的契约，是为了财产的使用而设立的，为了保障财产按照其捐赠人的意愿而使用，契约明晰财产的性质与使用的目的，并就财产的管理者等问题作出安排。
第二，资金来源确保私法人品质。资金来源的私人性决定了私立高校的私法人品质，其法律地位不因其服务目标的公共性而改变。私立高校的财产是为慈善目的而捐赠的资金，鼓励知识创造、帮助知识传播等慈善目的是捐赠者公开宣称的唯一目标。虽然私立高校的服务目标是其所在州的人民，但是捐赠者的捐赠动机并非州的特殊利益，州只是分享它的成果。私立高校享有对自身的所有权和控制权，免受政府公权力的干预。政府在处理与私立高校的关系时，须遵循如下前提：立法机关等公权力机构不得因私立高校的财产用于教育这一公共目标而认定大学是公共机构，不得认定大学财产应服从政府的管理，也不得认定受聘于私立学校的教师为公共官员。
第三，董事会决定资金使用与学校管理。契约明确规定将财产交予一个由创办人任命的董事会来管理，并对董事会的组织与职能作出规定。由于契约是为了慈善捐助依捐赠人的意思永久地被使用，创办人赋予其任命的董事会永久自我更替权。契约将财产交予董事会管理后，董事会有权自行制定大学章程或条例来决定高校的内部治理模式，各内部机构依据章程的规定开展各项工作。董事会是私立高等学校的法定所有者，是学校的最高决策机构和最高权力机构。董事会成员主要由资助大学的各方代表、政府官员、企业首脑、社会名流、校友代表、学校教师和学生代表组成，其基本职责在于对学校进行内部管理，制定学校的重大方针政策，保证学校的有效管理和健康发展。
二、法人地位的实质：大学自治与学术自由
法人概念的实质是在追求法人目标实现的过程中拥有自我管理权或者自治权。在1819年达特茅斯学院案的判决中，首席法官马歇尔对法人定义作出说明：法人拥有契约或法律赋予它的特性。“法人是一种人造物，看不见，摸不着，并且仅存于法律的想象中。作为纯粹的法律创制物，它只拥有创建许可明示或者作为附随于其存在而授予的财产”。[52]“此外，它还有能够最好地实现其目标的那些特性，这些特性能够使一个法人管理自己事务，在没有混乱的复杂关系、没有危险的和无止境的需求的情境下，为了达到它的目的，拥有永久让与的财产”[53]。法人制度使美国高等学校确立了独立于外部权威的法律地位，其自主管理特性体现为大学自治。高等学校基于契约或在法律授权范围内不受政府、社会、市场的介入与不良干预，独立行使自治权。
1.学术自由
判例法上的创设。在美国，学术自由并非明示的宪法权利，而是经学者界引进倡导才逐渐由社会接受，并为司法判例所承认。1952年，美国联邦最高法院大法官道格拉斯和布莱克在阿德勒诉纽约市教育委员（Adler v.Board of Education of New York）一案判决中，首次援引“学术自由”一词。[54]法官虽然没有界定或说明学术自由的内涵，但明确将学术自由与宪法第一修正案所保障的表达自由联系起来。在1952年至1959年间，美国联邦最高法院大法官在审理学术自由的几起案件中，均认为学术自由既是一种实质性权利，也是一种程序性权利。作为第一修正案的延伸，学术自由既是实体性权利，也是程序性权利。前者指教师的教学自由与研究自由，包括教师享有自主确定教学内容、教学方法以及教科书等学术事务方面的权利；[55]后者指教师的权利受正当程序的保障，如教师被解聘时有权要求说明指控的理由，等等。
1957年，联邦最高法院在斯韦泽诉新罕布什尔州（Sweezy v. New Hampshire）一案的判决中对学术自由的意义与内容进行了详尽的阐述。[56]大法官沃伦、布莱克、道格拉斯及布伦南一致认为：教师在学术领域与政治表达领域的自由，是政府应该极端谨慎涉足的。“在美国的大学中，自由的必要性几乎是不证自明的。无人可以轻视那些负责引导和培养青年一代的人，在民主社会所发挥的重要作用。学术无法在一个猜疑和不信任的环境中繁荣发展。教师和学生必须始终拥有调查、研究、评价的自由，从而不断获得新的发展和对知识的理解，否则我们的文明将会枯萎而衰亡。”[57]法兰克福特及哈兰两位大法官在该案判决中道：“知识就是大学的目的，而不是达到目的的手段。如果大学变成满足教会、国家或任何局部利益的工具，大学将不再忠实于自己的本质。大学的特征就是自由研究的精神，大学的任务就在于提供一种最有助于思考、实验和创造的环境。只有在这种环境中，才能实现大学的四项基本自由：根据学术的需要自行决定谁来教？教什么？如何教？以及谁来学？”[58]
2.学习自由
学习自由是学生的权利。斯韦泽诉新罕布什尔州案将学术自由的主体进一步扩展，为了知识的学习与发展，学生也应基于学术而享有某些自由，并明确了大学作为机构整体享有的学术自由。
美国的学术自由起初只包括教师享有的权利，未涉及学生。20世纪60年代，学生激进主义运动暴露了美国高等教育中的问题，学习自由成为美国学术自由发展的新领域。[59]1969年，联邦最高法院在 Tinker v. Des Moines Independent Community School district一案判决中，[60]强调教师和学生都享有表达自由的权利，明确提出学生的学术自由受宪法保护。[61]在对学习自由的理解上，美国大学教授协会（American Association for University Professors，AAUP）在1964年发布的关于学习自由的声明中指出：“学术机构的重要特征就是自由探究和自由表达，教学自由与学习自由是学术自由不可分割的两个方面。学生作为学术机构的成员，他们的批评能力和独立追求真理的精神应该受到鼓励。”[62]该声明列举的学生学术自由，包括接受高等教育的自由、研究及表达自由、参与学校管理的自由、在校外享有同其他公民同等的公民自由、隐私权的保护，以及处罚经正当程序等。学习自由几乎涵盖了大学生在校内校外一切活动中享有的权利，且既包括实体性权利，也包括程序性权利。此处学习自由并非指“由学生控制教学内容、教学标准、教师的选择以及学校的发展方向，而是指在这些方面应该征求学生的建议和要求”[63]。目前，美国的学术自由概念经由司法判例的逐渐扩展，已涵盖了教师的教学自由、科学研究自由、学生的学习自由与大学作为整体而享有的四项基本自由。
“没有学术自由，大学就不能实现它的一个主要功能：新思想的催化剂和庇护所，包括那些生僻的思想。”[64]学术自由是大学应遵循的基本原则，也是大学自治的核心。它为公权力划定了界限，使其不得以管理为由越过学术自由的边界，干涉高校对学术事务的决策与管理。
三、宪法和法律授权：政府的外部规制
无论基于法律授权而成立的公法人，还是因契约而建立的私法人，美国大学自治都不是绝对的，而是服从于一定的公共目的，经费来源成为政府规制的依据。“在整个美国崇尚自治原则的社会和政治体制的大背景下，在私立学院高度自治的榜样倡导下，‘法人—董事会制度结构’向州立大学扩展，州立大学也获得了相当程度的自治。”[65]
（一）依宪法或普通法而设立
美国公立高校的公法人地位基于法律的授权。可分为州普通法律上的公法人和州宪法上的公法人，且不同的法律地位决定了公立高校的自治程度。依据州普通法律设立的公立高校，只能在州法律规定的范围内享有自治权，自治权不能用来对抗立法机关的监督和控制；依宪法成立的公立高校，具有宪法上的自治权限和地位，即使是州立法机关也不得任意侵犯，具有高度的自治权。
州普通法律上的公法人由州在普通法律上给予公立高校以法人地位，它是政府的一个机构或部门，处于州议会的立法权力之下。依照州普通法律成立的美国公立高校仅享有法律赋予的自治权，须接受来自立法与行政机关的规制，甚至高等教育协调和治理机构也对此类公立高校董事会具有强有力的规制功能。[66]州宪法设立的公立高校具有较高程度的自治，称为“宪法上的自治”或者“宪法上的法人”（constitutional corporation），指公立高校的管理机构区别和独立于政府的立法、行政和司法机构。由于此类公立高校的地位和管理问题由州宪法规定，公立高校属于政府的第四个部门。1850年密歇根州通过新的宪法，规定由公民全体投票选举州立大学的董事会，规定该董事会作为州政府的协调机构，以取代州议会对大学的直接控制而丧失必要的自主性。[67]这一规定使得公立高校的管理机构成为平行并独立于立法、行政和司法三个部门的州政治体制中的第四个部门，公立高校由政府直接实施的控制转变为由全州人民共同管理。1896年斯特林诉密歇根大学董事会案（Sterlinv.Board of Regents of the University of Michigan，1896）是通过州司法判例维护“宪法上的自治”的标志。[68]此类高校享有相对于州政府的自治，但处于全州人民之下，由公立高校董事会履行州人民的公共信托。“独立于州的政治权力之外，但是它却不独立于州本身的意志”。[69]公共权力不同于政治权力，州立法机关代表全州人民的公共意志而制定法律是行使公共权力的行为，全州人民的公共意志属于政治权力，董事会履行对学校的管理权则是出于全州人民的公共信托。美国公立高校董事会作为一个独立的机构享有法人地位。州宪法或州普通法律在设立大学时，对董事会的法人地位、权责结构和运行机制等作明确而具体的规定，董事会独立行使职能。
（二）政府规制的内容
政府有权监督大学。依州普通法建立的公立高校在州法律所规定的范围内享有自治权，自治权不能用来对抗立法机关的监督和控制，学术自由是大学自治的底线。私立高校因接受政府的研究基金，亦须接受政府监督。
1.规制的目的
政府规制的目的在于确保高等教育的公共性，以及避免市场对高校可能的不良诱导。一方面，政府有义务保证高等教育目标的公共性，并促进高等教育的平等发展。另一方面，政府规制能够克服市场利益对公立高校的不良诱导。美国私立高校需要服从州和联邦在教育机会平等、环境保护和职业安全等方面的法律，[70]除此之外，不受立法的限制。同时，为激励学术研究与创造，政府制定的法律法规与设立的荣誉与奖项可为高等教育创造良好的环境。
2.规制的范围
政府规制的范围在于确保公共资助用于规定的目的。在公共资助方面，美国私立高校越来越多地通过研究基金、学生资助和免税等多种形式从州政府和联邦政府得到资助。政府有义务支持并鼓励那些对国家发展具有重要作用的基础性研究，如基础科学与人文科学。为保证公共资助能够被妥善使用，政府资助往往带有附加条件，以纠正市场利润驱动可能导致高等教育偏离其所担负的教育责任。政府规制应平衡专利性研究与知识开放性之间的关系，在激励创新型专利性研究的同时，对公共利益进行考量，对专利范围予以合理限制。
3.规制的方式
在形式与抽象意义上，政府规制应依据法治原则，采取透明与公平的方式，实现公开与公正。鉴于规制的实质是对大学自治与学术自由的限制，而学术自由是宪法赋予公民的基本权利，因而限制只能由法律设定。政府对公立高校的规制应尊重宪法，由法律严格限定政府权力以及规制的内容与方式。在具体方式上，可采取事前指导，事后监督与定期评估。
4.规制的限度
政府规制不应侵害大学自治的实质——学术自由。政府对公立高校的规制应仅限于外部管理，应避免介入高校内部的日常管理。有关教师聘用、职称评定与考核、学位授予、毕业条件、课程设置、考试与评分标准等属于学校内部事务，也是大学自治的内容，政府不应予以干预。
5.规制的监督
限制须受限制，它既是规制的限度，也构成对规制进行监督的基础。由于政府对高校的资助带有附加条件，这使得政府立法或是公共资助的附加条件有时会侵害私立高校的大学自治，并由此引发法律争议。在此情形下，法院须就立法或附加条件进行审查，确定其是否超出界限，侵入高校的内部事务，以捍卫大学自治。
法人地位的取得使高校获得了抵御政府不良干预的力量，内部“法人—董事会”的治理结构保证教师对学校事务决策的有效参与。公立高校的自治地位使其能够对抗公权力，捍卫自己应有的权力，有效避免公权力的干预即行政化倾向。
四、内部管理：以教师意志为导向
法人制度确立了高校独立于外部权威的法律地位，董事会制度沟通了高校与外部的联系，法人与董事会的结合，形成了高校与外部各种权威之间既独立又联系的关系，构成了美国大学自治制度的核心结构。
私立大学董事会章程对董事会与校长的关系和各自的职责作出明确的规定。[71]校长作为大学的行政首脑，在董事会制定的政策范围内自由行使职权。以校长为首的行政体系根据董事会授权，行使大学的日常行政权力，决定关系学校发展的重大政策性问题，处理学校与董事会、政府以及社会的关系。校长一般由董事会经过精心选拔聘用，向董事会负责。大学评议会或教授会是教师在校级层面参与大学学术问题决策的机构。其职责主要包括：（1）决定课程计划；（2）确定本科生和研究生的录取标准和学位标准；（3）决定校内各种教学科研设施的适用；（4）制定教师人事政策；（5）制定学术规划，等等。[72]由于公立与私立高校的法律地位不同，二者呈现出一些差异：第一，不同于私立高校董事会的自我换届，公立高校的董事会是通过政治任命或选举产生的。公立高校董事会较为缺乏经验，政治成分过高。第二，与私立高校董事会所持的保管人理念不同，公立学校董事会持监视者的态度，鉴于董事选举的政治本质，董事们更重视选民的喜恶而非大学的前途。
我国公立高校与美国部分州依集权而管理、由州普通法律授权建立的高校更为接近，在法律地位上为公法人，二者的经费来源主要为政府财政拨款，由政府享有所有权与管理权。在大学章程制定过程中，我国公立高校改革应以法人化为目标，克服大学内部在利益分配、人员设置等方面的行政优先与行政主导，确保学术自由。借鉴美国模式，本书提出如下设想。
（一）坚持党委领导下的校长负责制
美国实行董事会领导下的校长负责制。[73]美国的董事会是一个中介组织，是沟通高等学校与政府乃至企业之间的桥梁，对外代表高校，对内代表整个外部“势力”。它由政府代表、工商业界、教师、学生以及其他利益群体共同组成。董事会成员的多样化构成决定了董事会代表的利益多元化，使其能够在一定程度上独立于各个利益团体，尤其是政府，在防止高校受过多的外部干预方面起到了关键作用。我国实行校党委领导下的校长负责制，校党委是政府的代表，按照中国共产党章程和有关规定，统一领导学校工作，支持校长独立负责地行使职权。校长是高校的执行机构，也是法定代表人，全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作。
（二）改善高校内部的权力机构
美国公立高校根据分权原理，将权力分配给行政人员与教师，建立二者分工合作、互相制衡的权力结构。我国可借鉴美国经验，确立高校董事会法人地位，由高校董事会自主制定大学章程，建立会议制度、委员会制度、审计制度、报告制度等各项相关制度，规定各机构在章程规定的范围内开展工作，实现自我管理与监督。同时，将党对公立高校的领导体现在董事会的权力结构设计中，实现董事会的中介作用，使董事会成为党的领导与高校法人治理之间的桥梁。在董事会内部融入党的领导权，强化董事会的权威，保证董事会的对外权力。
（三）扩大教师参与决策的空间
民主的高校内部治理模式是由教师、学生能够有效地影响对高校的管理决策，而非交由政府或公众舆论来管理。美国公立高校实行共享管理（shared governance）。共享管理又称合作管理（cooperative governance），指专业人员、行政人员、校外人士乃至学生共同参与，这一管理形式旨在保证决策由最有资格的人员作出，确保教师在决策中能够发出有意义的“声音”，[74]尤其是在课程、学术评价等学术事务上，如教师掌握经费，决定经费的使用。[75]学生至少能够在一些影响其生活的领域以及他们能够提出建设性意见的领域参与学校的管理，发挥作用。我国公立高校教师可作为董事会的当然成员，对董事会决策提出建议。在院系一层的管理制度设置中，可将科研经费等资源交由各院系学术委员会管理，由董事会对学术委员会进行事后的监督。学生参与管理可通过选举学生代表进入董事会与学术委员会等管理机构的方式实现，学生代表可列席各机构会议，在与学生密切相关的事项上，提出意见建议并参与决策。此外，向全校学生定期公开机构作出决策的原因与过程，使各机构接受学生的监督。
（四）强化内部自我监督机制
美国公立高校通过大学章程或其他自主制定的规章进行自我约束，在大学的管理及决策中采取“阳光政策”，保障公平与公开。我国公立高校制定章程应加强自我约束，落实民主管理和监督，实行学校政务公开透明。确立以教师为主体参与对高校学术事务的管理机制，充分发挥教职工代表大会、学术委员会、教师职务评审委员会和学位评定委员会的职能，提升教师意志在高校管理决策过程中的空间和地位。
结语
大学章程的实质是大学法人化。1999年颁布的高等教育法第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人”。大学法人化过程中存在三方面的法律关系[76]，即政校分开、管办分离和去行政化。“政校分开”是指高等学校独立自主开展各项事务；“管办分离”是指政府管理权与高校办学权相分离，既是高校外部管理去行政化，也是适当的政府规制内容；“去行政化”指高校内部管理以教师意志和利益为主导。我国公立高等教育改革应以确立大学法人地位为前提，以大学自治为目的，落实法治原则下的政府外部规制，完善以学术自由为导向的内部管理。
