第一节 法律程序概述
一、法律程序释义
现代汉语中“程序”一词是个多义词，除了可以指称诉讼的法律过程，还可以指称机器的操作规程、事项的展开过程和先后顺序等。从法学角度来分析，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是这样的时空三要素构成的一个统一体。当然，这其中最主要的是“关系”。无论是古代法的程序，还是现代法的程序，就其本体而言是这样一种普遍形态：人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。在这个意义上，法律程序有以下特点：
第一，法律程序是针对特定的行为而作出要求的。任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。那么，什么样的行为才是法律程序所针对的对象呢？一般说来，它是那些被立法者认为比较重要的法律行为，诸如诉讼、立法等，它们都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。这也就构成了法律程序的外延。
法律程序最基本的分类是按照法律行为的内容及其性质，把程序分为立法程序、行政程序、审判程序（大致分为民事审判、刑事审判、行政审判和合宪审判四种）、调解与仲裁程序等。原来基本上属于政治活动的选举，在近代以来也成为法律程序的重要形态。其实程序的类型还不限于此，诸如公共问题决策程序等法律程序类型在现代社会活动中具有普遍性，在经济生活中，随着市场活动日益制度化，市场行为的程序不断增加。
第二，法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。
时序是法律行为的先后顺序，时限是法律行为所占的时间的长短。法定空间方式包括两个方面，一是空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性，比如，审判行为只属于法院，这是确定性。“一切机关不得干预审判”则表明各主体在空间上的相关性。法律程序往往被称为“法律手续”，这是不够确切的。二是行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。
第三，法律程序具有形式性。程序本身是形式，如果说法律的内容是权利和义务，那么程序无疑是法律的形式。就其达到的最后目的而言，它是一种伴随时间而经过的活动过程和活动方式。程序固然是工具和形式，但是法律程序绝不是简单的工具或形式，它还具有自身相对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性；程序传统还可以自成一派；另外，程序还具有某种仪式性、象征性。
【案例】某年4月4日，某大学因大一学生李明（16岁）《高等数学》考试由他人冒名顶替作弊，遂作出开除李明学籍的处分决定。李明不服，依法于同年4月21日向该校申诉委员会提出了书面申诉，同年5月18日，该校申诉委员会作出了《复查决定书》维持原处理决定的开除学籍处分。李明于同年6月8日向省教育厅提出申诉，教育厅于同年7月10日作出《申诉处理决定书》，结果是维持学校申诉委员会的复查决定。李明认为教育厅认定的主要证据不足，适用法律法规错误，于同年7月24日向所在区人民法院提出行政诉讼。
该法院在接到起诉书7日内决定受理并通知原被告双方当事人。
第二周确定了审理日期为当年8月15日，并说明：鉴于当事人仅16岁系未成年人，故按照不公开方式审理。法庭上，16岁的大学生李明坐在原告席上，而管理全省教育事务的教育厅长作为被告方法人代表，坐在被告诉席上。书记员却给教育厅长泡了一杯茶，被审判长制止。
此案例中涉及程序的种类包括校内申诉程序、行政程序、诉讼程序等，涉及诉讼的时间构成，还涉及程序的方式（秘密审理方式），以及程序的形式性与直观的公正问题。
二、正当程序的起源与发展
在西方法律史上早就萌发了程序正当化的理念，形成了区分正当程序与非正当程序的要求。一般来说，人们都把1215年英国大宪章作为“正当程序”原则的源头。大宪章第39条规定，“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐”。有资料介绍说，在英国1215年大宪章作此规定之前，中世纪神圣罗马帝国康德拉二世颁布过一个法令，规定“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑”。可见，在当时的司法活动中依照“帝国法律”来审判是作为剥夺封邑的一项必不可少的程序。这里的“帝国法律”和两百多年后的“国内法律”（the law of the land）有着大体相同的意思。有人评价说，《大宪章》并不是由于它篇幅巨大，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大。
《大宪章》给全民带来福泽，这些福泽尤其是指普通法历史中形成的程序所带来的各种利益，诸如众所周知的普通法院的诉讼程序、大陪审团提起诉讼、“依照王国的法律”来审判、人身保护、免受垄断的侵害、非经议会同意不得征税等。
可见，《大宪章》的历史地位多半是因为它对正当程序所作的规定。
可以想象，英国1215年的规定与英国古老的自然公正原则有着更密切的渊源上的关系。“自然公正”（natural justice）的内容大致包括两项最基本的程序规则：（1）任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件，即任何人或团体不能作自己案件的法官。（2）任何一方的诉词都要被听取，即今天所谓任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。如果我们进一步追问其来源，那么，根据自然公正的概念常常与自然法、平衡、最高法和其他类似概念通用的情况，我们可以推定，自然公正原则起源于自然法。
【事例一】在英国1852年的迪姆斯诉大金克森运河所有人案中，首席大法官拥有被告运河公司的股份，他所作出的一项命令因此而被最高法院推翻。
1354年，正式出现了现代所说的“正当程序”的条款。当时英国国会迫使英王爱德华三世接受了约束其言行的法律性文件，即爱德华三世第二十八号法令第三章，其中有“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。此条款首次以法令形式表述了英国著名的自然公正原则。后来经过历代国王的反复确认，到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。法国的《人权宣言》第7条也有类似的规定：“除依法判决和按法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。”
在美国法上，“正当法律程序”这个完整的法律术语最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。麦迪逊在起草《权利法案》初稿时用了“正当法律程序”，但是他对正当程序的理解是受了汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所述观点的影响。1791年美国宪法第5条修正案正式规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，其后美国联邦法院判例一再采用这个词。
内战结束后，1868年宣布生效的第14条宪法修正案又采用“正当法律程序”一词，以此规定用来直接针对州政府、州政府官员和地方政府。美国宪法第5条和第14条修正案是正当程序在现代的版本，也由它构成了“正当程序条款”（due process clauses）这样一个特定的概念。
“正当法律程序”可以说是英美法律中有关程序的最高原则，甚至可以说是美国法的基本原则。就正当程序的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知（notice）和听证（hearing）的义务。
第二节 正当程序的特征
有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。因此，我们今天主张要重视法律程序时的话语语义其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。为了把握正当程序，我们拟从四方面来分析其基本特征。
一、角色的分化
分化是指“一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合，互相牵制。因此，程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。法官、原告、被告、公诉人、辩护人、代理人、陪审员、证人等，都参与决定的过程，而不是由法官一人（方）决定。程序中的角色分化后，每一个角色都是以一个符号的形式存在，“一个真正的法官应该无视于立于其前的当事人，不将之当做现实之个体，而单纯地只知道原告及被告。易言之，法官只知道戴着原告、被告‘面具’的抽象当事人，却不认识在‘面具’下的个人”。而法官这种角色的分化结果，则是他们的高度职业化，程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使他们的行为更为专业化、合理化、规范化。
【事例二】某院审判庭开庭记录
书记员：请旁听人员安静。现在宣布法庭纪律：
（1）未成年人及精神病人不得旁听。
（2）寻呼机、移动电话一律关闭。
（3）未经许可，不得记录、录像。
书记员：公诉人、辩护人入庭。
书记员：审判长、人民陪审员入庭。
书记员：报告审判长，公诉人、辩护人已到庭，证人已在庭外等候，被告人邵定国已在羁押室候审。庭前准备工作准备就绪，可以开庭。
审判长：现在开庭，传被告人邵定国到庭。
……
审判长：太仓市人民法院现在在这里依法公开开庭审理太仓市人民检察院提起公诉的被告人邵定国抢劫一案。审理本案的合议庭由审判员沈建飞，人民陪审员孙志文、金云丽组成，由沈建飞担任审判长，书记员李娜担任法庭记录，太仓市人民检察院检察员罗正义、金明出庭支持公诉，大荣律师事务所律师黎烈文、林晨出庭为被告人邵定国辩护……
二、有意识地阻隔
程序的设置是为了有意识地阻隔对结果的过早把握，有意识地阻隔对法外因素的过多考虑。这样做的目的首先是为了防止恣意，其次是为了在结果未知状态下确保程序中选择的自由。
程序的对立物是恣意。正当程序要求决定者有意识地暂时忘却真正关心的实质性问题。在程序中，“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”。程序从某种意义上讲，是决定者对自己观点的抛弃，对实体内容结论方面的故意忽略，对案件当事人实际自然身份的置若罔闻。在这样的情况下，程序具有超越个人意思和具体案件处理的特性，从而把纠纷的解决和决定的作出建立在“结构化”和“一般化”的制度之上。在程序中，法律的行家里手考虑的都是法律问题，即使有必要作道德、经济等事实方面的考虑，也都严格限制在程序之中，不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面的斟酌。这就带来两方面的效果，其一是决定过程中的道德论证被淡化，其次是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁。
程序中的预期结果的未知性（不确定性）能够确保程序中的选择的自由。
程序保证结果的不确定状态，促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。基于利害关心，预期结果的未知性能够调动程序参与者角色活动的积极性，从而给予一个无限的自由空间，它吸纳了各种变化的可能性。这就是卢曼所谓的“在某些容忍的界限内接受内容上尚未确定的决定”。因此在众口难调的状况下，程序可以引起多数人的兴趣。
【事例三】新华网记者报道“……案件发生后，引起了我市各级领导的高度关注。市委书记×××、市长×××亲自主持会议，公安局、检察院和法院等司法机关领导到会，汇报工作情况，市领导要求司法机关‘要集中全力，采取有效措施，迅速处理该案，严惩主犯×××，保障经济稳定与社会平安。’在处理本案的过程中，市委副书记、市委常委兼政法委书记、宣传部部长多次听取本案的处理工作情况”。
这篇报道中的这些因素正是程序所要阻隔的，程序就是用来保障检察机关和审判机关依法独立行使职权的。
三、直观的公正
正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等。
