只有在市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，罪刑法定作为限制国家权力和保障个人自由的刑法原则，其存在才具有现实可能性。随着罪刑法定原则的确立，刑法完成了从政治刑法到市民刑法的划时代转变。贝卡里亚曾猛烈地抨击了以罪刑擅断为特征的封建专制刑法，费尔巴哈在此基础上正式提出了市民刑法的概念，确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则。近代市民刑法的思想以人身自由、人格尊严、权利平等、权力均衡、契约自由等思想为基础，形成了刑法以罪刑法定为标志的形式合理化。罪刑法定使刑法成为国家与公民之间的一种契约：国家不得逾越法律的界限对无罪的公民进行非法追究，公民也应当在法定的自由境域内活动。因此，以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义就成为市民刑法的精神实质，使刑法从国家单方面的专横中解放出来。
如上文所述，无论是民法还是刑法，在近代市民社会都表现为国家法，都是与市民社会相关的。市民社会不是完全自然地存在着的，在非常强烈的政治社会的近代国家里，如果没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会是不可能存在的。近代国家的权力虽然在其功能上是消极的，但是其涉及的范围是非常广泛的，个人的自由和资本主义经济的顺利运行，只有通过渗透到生活各方面的国家权力的保障才能得以成立。总之，近代资本主义经济社会，一方面是自主及自由的个人人格，另一方面是强大的近代国家的保障。所以，刑法和侵权法都反映了资本主义经济初期的伦理精神，但是，它们的方式是不同的。刑法通过罪刑法定原则的确立，完成了自身的蜕变，在更深刻的原则和制度层面区别于侵权法；侵权法通过近代民法精神的侵润，也从旧时期庞大的刑法体系中分离出了自己的独立品格。
三、公私法划分的影响
“刑事和民事的分立，是现代各国实体法律制度中一种基本的制度格局。这种格局，是随着近代社会公法和私法的逐步分化而渐次成型的。现代意义上的侵权法和刑法的分立，是随着欧洲中世纪法的消失，国家提起的刑事诉讼从私人提起的诉讼中独立出来开始的”。早在古罗马时期，成文法典《十二表法》将行政法规、宪政法规以及公共宗教仪式拒于法典之外，这体现了罗马人划分公法和私法的最初倾向。法学家乌尔比安首次对这种倾向作了理论表述，他提出公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。中世纪的欧洲大陆，伴随着罗马法的湮没，公法和私法的划分长期无声无息。从11世纪开始，西欧大陆出现了罗马法的复兴，在中世纪注释法学家的著作中，公法和私法的划分得到重申。17、18世纪，世界发生了重大变化，在大陆法系国家先后建立了双重法院系统，即普通法院和行政法院，普通法院管辖私法案件，行政法院管辖公法案件。与此同时，公法和私法的划分被真正的确立起来，这种划分正是近代市场经济、民主政治发展的结果。这种将法律规范划分为公法和私法的思维方式，也促成了刑法与民法，尤其是侵权法的分离。
大陆法系国家的学者通常认为，刑法不像民法，它不是建立在平等关系原则之上的，而是建立在个人服从国家强制力的从属关系原则之上的，所以，刑法是公法的一个组成部分。近代刑法的三大原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义原则都是资本主义生产关系发展的产物，其目的在于制约公权力，防止公权力的滥用。尽管各种法律材料都被划分在公法和私法这两大部分中，出于传统的原因和刑法的特殊意义，绝大多数学者仍然愿意在狭义的公法领域外来理解刑法，不过，对于刑法在体系上属于广义公法的这个属性也没有任何疑议。刑法和侵权法在近代社会分离的结果是，“每个欧洲国家的法律制度都含有诸如有关犯罪企图的规范，这样的规范对没有对任何个人、国家或者社区居民造成民法上的可以得到救济的行为设定了惩罚，即一种没有赔偿的惩罚。”
§§§第三节现代社会的刑民分离与融合
在当代，刑法和侵权法在社会本位思潮的影响之下，由于法功能和价值取向的不同，一方面呈现出法理基础和制度设计渐行渐远的分离趋势，另一方面又在公私法融合的背景下，表现出某种程度的趋近。总的来说，各国立法和理论所作的努力仍然是在构建刑民法各自的体系和寻找刑法与侵权法微妙的界限。
一、社会本位思想的影响
现代社会哲学观念由个人本位向社会本位变迁。个人主义思想是18世纪、19世纪思想的主流，但是随着社会的发展，个人主义那种个人利益与社会利益绝对对立的观点已经逐渐被个人和社会对立统一的观点所取代，个人主义在完成反对专制、保障人权和自由的历史任务之后，又不得不重新与社会利益进行整合。“不断增加的劳动分工、社会角色分化、社会独立，相互的依赖已经强化了相互社会关系。所有这些指向责任、合作、团结和社会一体的伦理。”这种社会本位的思考方式对当代的刑法和侵权法都产生了相应的影响。
就刑法而言，社会本位的思考立场给刑法带来的是报复观念向社会防卫观念的转变。“报复思想从另一个侧面证明了自己属于个人主义——自由主义的法律思想，它所展示的结构，与在自由雇佣契约中个人主义——自由主义观念如出一辙。不论是那里的商品劳动还是这里的犯罪，都将人格的整体联系割裂开来，作为实际价值考虑，这种价值原本能用其他实际价值予以补偿。同样，在那里自由雇佣契约中的工人仅仅为生产人，而这里的犯罪人相应的不过是行为人，要考虑的只是他们与他们具体行为之间的关系，而不是受体质、社会制约的个性，不是有血有肉的人。”而社会防卫思想认为：“社会防卫不应该只是为保障市民人身、财产等安全这一客观目的，更重要的更本质的目的是，改善那些反社会的人，使之回归社会，即它更强调的是个人的权利、个人的利益。它不赞成国家总是把自己看成刑罚权主体的做法，国家应该首先负起使个人得以改善，使反社会的人重新社会化的义务。”基于社会防卫的目的，著名的刑法学家格拉马蒂卡认为，对由于社会或个人的原因而反社会的人，再也不能处以刑罚了事，而应该首先深入考察其具体反社会的原因，针对其不同情况应施以不同的方法，如教育方法、治疗方法，应把传统的道德伦理改为社会伦理道德，把传统的道义责任改为社会责任。社会不应该以牺牲个人来保全社会，而应保护个人又保全社会。
由于民法的核心价值从早期商品经济下的“人可非人”到自由竞争社会模式下“抽象平等”，再到风险社会中“权利本位兼顾社会本位”的价值取向调整。对侵权法而言，20世纪大规模损害行为的产生，也使侵权法的法律解释也不断变化，如惩罚、威慑、损害赔偿、预防损害等目的和功能广泛运用于侵权行为规范，影响了侵权法的价值目标、机能和归责原则。因此，在社会本位的思想的影响下，在整个侵权损害赔偿责任的制度设计中，突破了过错责任、自己责任、个人责任的基本原则，开始呈现责任的客观化、集体化和扩大化的发展趋势。其具体表现如下：
一是价值取向的变化。过错责任占主导地位的传统侵权法在保障体现安全价值的法益与行为自由之间形成利益裁量的动态空间，其首要职能和目的是为社会交往划定彼此自由、合法追求个人利益的界限。也就是说，侵权法为行为人参与社会生活、免受潜在不测之损害提供了自由的框架，在自然人违反“理性”的情况下提供事后补偿救济。但是随着现代性侵权行为大量发生，造成损害规模扩大、损失重大，这不仅使得整个社会生活风险骤然增加，而且造成的损害往往超出了理性人标准的行为预期，也超过了侵害人的承受能力；而单纯依靠侵权损害赔偿的事后责任分配体系，既无法完成损害的填补，也不能造就一个具有较强安全感的社会秩序状态。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，并以此建立相应的社会化国家机制。就此，侵权法所强调的重点也从承担过错转移到了补偿损失。
二是责任范围的扩展。侵权法保护法益的扩展表现在各项法益中，财产所有权的概念已从只注重物体本身的价值过渡到关注其所能发挥的功效。身体和健康这两项法益的保护不但涉及人的肉体的存活，还及于人的健康的心理，这集中表达了现代社会对人所赋予的含义，即人的存在是肉体和心理因素的统一体。从而有可能对它们实施范围广泛的法律保护。
三是责任的客观化。侵权责任的客观化既表现在过错标准的客观化上，也表现为适用无过错原则的危险责任制度的确立上。一方面，侵权法强调责任的主观性这一过错原则所固有的标准被逐渐弱化，各国立法中各种交往安全义务的确定能够清楚表明从主观的过错标准向客观的归责标准过渡的趋势。另一方面，实行严格责任制度保障了法律关系中的弱者，强化了社会大生产与服务的社会责任。这项制度的设立主要是考虑到，工业化和技术的发展同时会带来各种各样的危险，即使对此尽最大努力加以防范，有些损害仍然是无法避免的。在允许行为人从事高危行业的同时，应建立与之相应的损失补偿机制，以实现控制风险、减轻损害后果的目的。
四是责任的集体化。在传统侵权法中侵权行为被视为自然人的不法行为，即个人滥用自由的“反理性行为”，侵权法原有的核心作用在于将风险责任转由侵害行为人承担，并由此来减少损失。但这种责任模式与侵权法发展中淡化责任承担而强调损失补偿的观念，以及把建立社会化法治国家和保障人的基本生存视为侵权法任务的思想矛盾。以这种观念和思想观察问题，就不应只考虑受害人的情况，还应顾及因承担损失赔偿而对侵害人所造成的后果。所以，随着风险社会的来临，侵权法中的损害赔偿从最初在当事人之间损失分配，发展为向多个共同参与人乃至整个社会分散损失，出现了集体化的损失分担趋势。现代侵权损害赔偿的发展方向就在于引入保险制度分散和转移侵权赔偿责任，这样通过一个复杂的系统将损失转由一个有负担能力的债务人来承担，从某种程度上来说，加害人本人和受害人本人已从人们的视野中消失，侵权法中固守的个人责任在一定程度上被集体化。也就是说通过运用法律的经济分析方法，可以从如何降低整个事故费用、合理分担损失、促进整个社会利益出发，损害赔偿责任先由能够分摊赔偿成本的被告承担，再通过保险或者价格机制加以分散，由其他多数人承担，从而将损害赔偿的义务传导给第三人，体现出在宏观层面集体化分散具体当事人的损害。
二、公私法融合趋势的影响
在近代社会，虽然政治社会与市民社会的区分代表了现代社会对个人与国家、权利与权力关系的重新诠释和塑造，并有利于个体的自由发展。在现代社会，人们也开始认识到政治社会与市民社会并非水火不容，二者在社会生活中的分布也不是你进我退的关系。换言之，市民社会与政治社会并非就同一个蛋糕进行分割的问题，实际上，在现代社会生活中二者共同进退，犹如硬币的两面：一方增长的同时，另一方也扩大。随着市场经济的发展与繁荣，市民社会得到极大的拓展，但在这一过程中，政治社会并没有因此而萎缩，相反，随着市民社会的拓展，政治社会也得到了相应的发展。因此，市民社会繁荣的结果不是取消政治社会，相反，政治社会也将在这一过程中得到长足发展，差别仅仅在于二者的关系更为和谐。这一过程反映在法律体系中的变化就是私法公法化、公法私法化，具体表现为社会法的兴起。从法律部门的具体调整内容来看，一部法律并非完全属于私法或者公法，而是既包括传统私法的调整事项，也包括公法的规范内容。换言之，在规定市民社会交往规则的同时，也将国家权力如何参与其中作了明确规定。这也表明了私法和公法的对应关系：我们要想真正理解某一项民事权利的内容，就必须了解在相关事项上公共权力的运行状况。
公私法的融合对刑法和侵权法的影响主要表现在：其一，由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入公法领域，私法关系向公法领域延伸；在刑法中刑事和解制度的出现，赔偿作为刑法继保安处分后第三条路的讨论等等，都将原属于私法的程序和责任方式运用于刑法。其二，公法对私人活动控制的加强，从而限制了私法原则的效力。从侵权法的发展来看，许多曾经为侵权法的内容开始从侵权法中剥离出去，形成了自己的法律部门，有了自己的法律框架和基本原理。其中突出的是，“交通伤害变成了事故成文法，普通法的私害演变成了成文法的环境法，医疗过失发展成了医疗事故成文法，工业事故法演变成了劳动保障法。原来的私法逐渐有了公法的性质，这一部分侵权法转变成了经济法”。这样，公私法融合的直接后果是，刑法和侵权法、刑事责任和侵权责任由近代的相互分离和对立到现在呈现出某种程度上的融合趋势。
在侵权法和刑法中，侵权行为和犯罪行为都是违法行为，都在客观上给个人或社会带来损害，对于因违法行为导致的社会成员遭受（人身或财产）损害的情形，究竟应以刑法还是侵权法来规制？换言之，面对大致相同的客观损害，二者的关注点与救济途径究竟有何不同？对此问题的回答，形成了侵权法和刑法各自的行为侵害本质理论和法律救济途径差别。
