一、什么是迁徙和居住自由的权利
迁徙和居住自由的权利有广义和狭义之分。广义的迁徙和居住自由的权利是指公民在符合法律规定的范围内自由离开原住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利。狭义上的迁徙和居住自由权利仅指公民在国籍所在国领土内自由旅行和居住的权利。迁徙和居住自由的权利是公民基本权利的重要内容。它包含两方面的含义，一是公民可以根据自己的需要选择居住地，二是这种选择非法律禁止不受限制，即是说，国家法律规定不能居住的地方(如军事禁区，自然保护区等)除外都可以自由居住。“迁徙和居住自由权”不仅包括了公民的迁徙和居住的行动自由，更重要的是它还包含了公民行使迁徙和居住自由权的过程中身份平等方面的内容，具体来说就是强调要实现迁入人员与当地人在身份以及社会利益分配方面的平等待遇。
迁徙可以说是人与生俱来的根本社会活动，因此，人类一开始争取法律意义上的自由权利时，就理所当然地把“迁徙自由”纳入其中。迁徙自由就其最早的成文法渊源可追溯到1215年英国的《自由大宪章》，该宪章第13条规定“自此以后，任何对余等效忠之人民，除在战时为国家与公共幸福得暂时加以限制之外，皆可由水道或旱道安全出国或回国。”由于大宪章对“迁徙自由”作出规定的初意是要打破人对土地的人身依附关系，主旨在于保护人民经营商业和从事贸易的自由。因此，这与近代民主宪政条件下的迁徙自由有一定的区别。最早以成文宪法形式规定公民迁徙自由的是1791年的《法国宪法》，该宪法规定“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利，各人都有行、止和迁徙的自由，除非按照宪法所规定的手续，不得遭受逮捕或拘留。”第一次明确规定了“迁徙自由”的宪法保护，因此是真正宪法意义上的迁徙自由。这里的迁徙自由已演变成为人的基本自由权，要求社会为人提供自由生存和发展的空间。
迁徙和居住自由的权利作为现代公民享有的一项基本人权，在各国的法律中以及国际法中都有明确规定。据荷兰宪法学家马尔赛文等人1978年的统计，142个国家的宪法中有81部宪法规定了迁徙自由，占近60%。而未在宪法中直接规定迁徙自由的国家也通过宪法判例或惯例等确认和保障宪法的迁徙自由。例如美国宪法未规定迁徙自由，不过联邦最高法院在判例中确认了这一权利。1868年，美国国会为了鼓励来自其他国家的大量移民而确认，移居他国的权利是所有人的一种自然权利和与生俱来的权利。1919年，德国《魏马宪法》规定，一切德国人民在联邦内享有迁徙自由之权，有移往国外之权。二战后，迁徙和居住自由的权利已成为大多数国内法普遍确认和保障的基本权利，而且成为国际人权宪章和公约重要内容。
1948年《世界人权宣言》规定，人人在一国境内有自由迁徙和择居之权；人人有权离开任何国家连其本国在内，并有权归返其本国。1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》中也有类似的规定。该公约第十二条规定：“一、合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙的自由和选择住所的自由。二、人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。三、上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，不应受任何其他限制。四、任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。”一些地区性的公约也对迁徙自由权保护作出了相关规定，如1948年的《美洲人的权利与义务宣言》第八十条规定：“人人有权在他作为其国民的国家的领土内定居，在这一领土内自由迁徙，非其本人自愿可以不离开本国领土。”
1963年《非洲人权和民族权宪章》第十二条规定：“在一国范围内，只要遵守法律，人人有权自由迁徙和居留。”《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等人权文件中也都有对迁徙自由权保护的类似规定。此外，在一些专门性的国际公约中如《关于所有移徙工人及其家属权利的国际盟约》、《消除一切种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等也有相应的规定。
我国在法律上规定公民迁徙和居住自由的权利有一个反复。我国最早在宪法上确认自由迁徙权的是孙中山领导的南京临时政府。1912年颁布的《中华民国临时约法》第6款规定“人民居住迁徙自由。”此后，无论是北洋军阀政府还是国民党政府，都在宪法性文件中承认公民的自由迁徙权。中国共产党早在1941年就在《陕甘宁边区施政纲领》中作过迁徙自由的规定。1949年9月29日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条就把自由迁徙作为人民的11项自由权之一。1954年我国第一部《宪法》第90条第2款明确规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”。
由于允许人口在城乡间自由的流动使新中国的农民成群结队地涌向城市，给百废待兴的城市带来了就业、住房、教育等诸多方面的压力。于是，1958年通过的《中华人民共和国户口登记条例》对农民进入城镇做出了约束性限制：“公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明、学校的录取证明或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续”。
1975年《宪法》正式删掉了关于“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”的条文。1982年12月，第五届全国人民代表大会第五次会议，制定了新宪法。遗憾的是，这部新宪法仍然没有恢复第一部宪法中“公民有居住和迁徙自由”的条款。八十年代我国改革开放的大潮涌起，计划经济逐步退出历史舞台。与此相适应，1984年和1985年，国务院和公安部分别发布了《关于农村进入集镇落户问题的通知》和《关于城镇暂住人口的暂行规定》，这两个法规标志着公民开始拥有在非户籍地长期居住的合法权利。但是也应当看到，我国对于迁徙自由的规定尚不充分。行政机关的迁徙审批权严重限制了公民的正常迁徙。由于户籍制度的规定，农民和‘外地人’离开自己的原籍即使能够进人一些城市务工经商，也几乎不可能取得合法的‘居民’身份，难以获得与该城市居民平等的发展机会、社会地位、公民权利和政治权利。”在对现行宪法进行修改的几次修正案讨论时，均有人建议宪法中应恢复公民的迁徙自由。但大多数人认为，我国宪法恢复规定公民迁徙自由权的条件还不成熟，国家一时还不可能提供给公民选择居住地点的条件。
迁徙自由是与人身权和劳动权密切相关的基本人权，劳动是人们谋生的一种手段。在《费城宣言》中恰到好处地阐释了劳动，称“劳动不是商品”，人人有权在自由和尊严的环境中追求自己的物质福利和精神发展，追求经济安全和平等机会。劳动权(工作权)，则是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量和质量取得劳动报酬的权利。该阐述表明“劳动”与人的尊严之间存在内在的联系。我国现行的户籍管理制度以“户口”为标准，将同一国家的公民人为地分为“居民”，和“农民”。此时“户口”不仅是一种身份的象征，而且是一种资源享有权的确认。同是一国的公民却不能享有同等权利。因为一个人一旦取得某地的户口，就意味着可以享有某地各种资源的分配(如就业、教育、住房、医疗等)的权利。这是一种法律所认可的歧视。
据2001年《中国青年报》报道，在广州从事装修工作的广西农民张森，因没有随身携带暂住证被送到广州收容站。待张的家人赶往收容站后，张己在医院死亡。收容站之所以可以因未随身携带暂住证而限制公民的人身自由，其依据就是1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和1991年国务院发布的《关于收容遣送工作改革问题的意见》。我国宪法第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。因此，收容遣送这种剥夺和限制公民人身自由的行政强制措施，其所依据的仅为国务院发布的《办法》和《意见》，在立法程序上有重大的违宪之嫌。在2003年“孙志刚案”发生后，国务院废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并于2003年3月制定和颁布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。将对城市流浪乞讨人员的收容遣送强制措施改为由政府实施的临时性社会救助措施，这是我国立法的一个进步，体现了国家尊重和保障人权。《收容遣送办法》尽管被废止了，但是中国的户籍制度改革仍然步履维艰，户籍制度牵涉像孙志刚一类流动人口的基本权利的保障问题也仍然悬而未决。2004年的宪法修正案，也没有对迁徙和居住自由权利从宪法上予以确认。
二、保障公民迁徙和居住自由权利的重要性
保障公民迁徙和居住自由的权利对于社会的发展和进步具有重要的意义。
首先，迁徙和居住自由是个人发展的一个必不可少的条件。人们总是希望在适合自己生存和发展的地方去居住和生活。迁徙和居住的自由能为每个人的自由发展提供广阔的空间，是每个人追求幸福生活，实现人生价值的法律保障。公民迁徙和居住自由的权利是其他权利的前提和基础。
其次，迁徙和居住自由有助于塑造具有独立人格和自治理念的“自由公民”形象，进而有利于提高一个民族的整体素质和建构人格独立的现代公民社会。美利坚民族的西部拓荒史就揭示了这一真谛。众所周知，美国是个典型的“移民社会”，自由的迁徙生活在潜移默化之中培养了移民强烈的个人意识与进取精神，为美国社会的发展注入了生生不息的活力。可以说，美国人标榜的所谓“美国精神”在相当程度上是由一代代西部移民熔铸而成的。
第三，迁徙和居住自由有利于人力资源的有序流动和合理配置。市场经济要求有全国统一的生产要素市场，通过市场优化配置生产要素，实现劳动力与生产资料的最佳结合，提高经济效益。迁徙自由乃是市场经济发展的内在要求。人力资源的市场配置模式必然要求法律保障劳动力的自由流动，必然要求人口迁徙的自由状态。通过自由迁徙可以实现人力资源的有序流动及合理配置。劳动力的自由流动是社会经济发展的需要，是国家城市化进程的必然趋势。
第四，迁徙和居住自由也是公民抵制政府专横的独特的民意表达方式。形象地讲，亦即用“脚”投票。在现代法治社会，基于理性选择的自愿、自发及自由的公众迁徙行为，往往可能发展成为民意表达的有效手段，并且通过对政府当局施加无形的“信任压力”，有助于形成尊重人权、尊重民意及尊重人才的良好局面。
改革开放以来，我国经济社会获得了较快发展，保障公民迁徙和居住自由的权利对于城市化的健康发展，进一步促进经济社会的发展具有现实紧迫性。
首先，这是城市化健康发展的需要。改革开放以来，我国的城市化进程不断加快。城市化进程决定了必须将亿万农民转化为市民。如果亿万农民仍旧捆绑在农村，在有限的土地上劳动，农民的相对贫困状况就无法改变，中国的小康社会永远也实现不了。中国工业的现代化由于起点低，劳动力资源丰富的特点，决定我国的工业企业主要是劳动密集型企业，城市和东部地区的经济发展需要大量的劳动力，这种需求促使了农村人口从中西部到东部沿海地区的流动，从乡村到城市的流动。自从改革开放以来，大量的农村流动人口进入大中城市和沿海发达地区，对城市和沿海发达地区的经济发展起着重要的作用。他们为什么被称作流动人口而不是居民，因为他们没有户籍，没有自由迁徙的权利。他们只能作为流动人口或外来人口而存在于当地社会。
这种状况不利于城市化的健康发展。完整意义上的城市化，不仅包括农村人口向城市人口的流动，还应包括转入城市的那部分人口，应同原有的其他城市人口一样，享受同等的权利，获得同等的待遇，即与城市完全融化为一体。随着我国社会经济的发展，特别是改革开放后，大量的农村剩余劳动力在城市利益的驱动下涌入城市，由于以户籍管理制度为核心的具体制度的限制，许多农民进城后无法融入到原有的社会经济组织之内，只能在体制外生存而成为流动人口，大大延缓了我国城市化的进程。另外，在城市化进程中，农村村落由于全部或大部分耕地被征用，农民转为居民后仍在原村落居住而演变成的居民区，亦称为“都市里的村庄”，又叫做“城中村”。在城市高速发展的进程中，“城中村”滞后于时代发展步伐，游离于现代城市管理之外，已成为公共安全隐患的突出地区。“城中村”是城乡二元结构矛盾在城市发展和建设中的集中反映，已经成为我国城市化推进过程中出现的普遍性的问题。
