刑罚具有悠长的历史,古代社会常见的“以眼还眼、以牙还牙”刑,生杀大权的收归国家,以及针对不同罪名发明的处罚手段,都是刑罚的典型代表。刑罚在维护社会秩序方面起到了难以代替的作用,这不仅在于惩罚犯罪方面,也在于对人们形成一种所谓的“心理强制”,起到预防犯罪的作用。然而,我们在对刑罚进行进一步的考量,将自由、正义这些因素考虑进去的时候,刑罚就不是那么明晰了,其在各个方面的价值都需要得到考量。因此,随着刑罚体系的不断完善,我们也不禁要思考刑罚的根据在于什么,刑罚的目的究竟为何。
邱兴隆教授在《刑法根据论——关于惩罚的哲学》一书中,清楚地向我们展示了刑罚的根据沿袭历史上的四种理论,对其做了独到的分析,并结合我国的实际做出了自己的立论。在这几种理论中,刑罚报应论最早出现,外在形式似乎也最为简单,刑罚报应论主张刑罚的目的在于惩罚,而对其预防作用不予重视。其主要有三位代表人物,分别为康德、黑格尔和赫希,尽管三人皆为刑罚报应论的支持者,各自理论也呈现出很大的区别。康德的理论是等害报复论,即最原始的“以眼还眼,以牙还牙”刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要,然而其缺陷也在于此,第一是逻辑上的,甲毁乙一只眼,若甲本无眼,又如何以眼还眼,是取最近部位还是如何;第二则是在于刑罚方式的有限与犯罪形态的无限之间是难以害害等同的。因此,在康德基础上,黑格尔主张等价报复论,与康德不同的是,他并不主张惩罚的外在形式上的等同,而主张内在价值的等同,相比康德而言有了一定的进步。相反,赫希是“该当论”的支持者,即其所受的惩罚应与其所犯罪行应当承受的惩罚相适应,而且,其也主张“刑罚有两个特征,适用严厉的处罚与施加谴责”,可以看出预防思想的首次产生即在于此,因此在我看来,赫希也具有一般预防论的某些属性。对于报应论,我们可以看出,其将重心放在了对犯罪的消极惩罚而不在积极的预防上,更为注重对于正义的维护与自由的尊重,正如黑格尔所言“如果以威吓为刑罚的根据,就好像对着狗举起杖一样,这不是对人的尊严和自由以应有的重视,而是像狗一样对他”,鲜明的体现了其对于自由的重视。支持他们观点的主要是康德的“目的-手段”理论,康德认为人只能作为目的而不能作为手段,认为社会采取的积极预防的方式侵犯了未犯罪人的行为自由。在我看来,其消极性也会随之而显露出来,以法意为刑罚的正当性来源,若法律本身的正当性不存在,则会形成“恶法亦法、恶罚亦罚”的局面,从而妨害自由。
在刑罚报应论之后出现的是实力强劲的一般预防论,这一论点的持有者如贝卡里亚、边沁、安德烈斯、帕克、哈格等等。邱教授在书中将一般预防论分为三个时段的不同形态,即初始形态、近代形态与当代形态,其中初始形态的理论为重刑威吓,虽说相对于等害报复有一定的进步性,但却很容易造成严刑峻罚;近代形态则为贝卡里亚、边沁、史蒂芬等人主张的古典功利论,该论点认为人都是有理性的,人在犯罪之前会进行利益权衡,若获得的利益大于其可能遭受到的损害,他就可能去从事这一犯罪的行为,相反若所得小于所出,则不会从事这一行为;更为复杂的是预防论的当代形态,即多元遏制论,在这个论点之下,众多学者提出二元或者是三元的论点,如帕克的二元遏制就认为对人的有意识的行为的遏制作用表现为恫吓,而对人的无意识的行为的遏制作用表现为强化道德准则;哈格的三元遏制论则主张刑罚的直接作用在于对犯罪的威吓,间接作用在于“耻辱和形成习惯”。从多元遏制论的论点来看,我们可以看出一般预防论肯定预防作为刑罚的根据的同时也对报应予以肯定,更多地趋向报应预防一体的刑罚一体论。对于一般预防论的作用以及其作出的贡献,我们不再加以赘述,真正精彩的是作者在文中对于一般预防论的限制做出的非常独到的分析。作者将其归为五点,重点主要在于阐释一般预防论无法涉及到诸多方面的预防,从而难以实现刑罚的目的,在很多领域由于种种因素的影响形成真空地带。第一,因人而异,主要在于有的人并不具备能够理解与认清刑罚的性质所必须的充分理智前提,不能对犯罪产生回避性反应;第二,因罪而异,这主要体现在政治犯罪上,一些群体中的某些人由于政治言论获罪,然而所处的刑罚并不一定能使这个群体的人惧怕刑罚而不再从事政治活动,相反会激发他们的反抗意识;第三,因地而异,主要关系到各地对于法律的尊重以及公民对于法律的意识有差异,有些地方由于教育程度较高,对于犯罪能有很好很清晰的认识和服从,而一些偏远地区由于信息闭塞可能对于法律规定没有足够的认识,一般预防作用则不会那么显著;第四,因群而异,一些群体具有自己的利益和文化,他们往往会因为维护这两方面因素而像政治犯罪一样不惜反抗刑罚;第五,因行而异,行是针对执法人员而言的,如果执法人员不按法律来对犯罪行为进行公正合法的制裁,则会在人们心中形成一种违者不究的印象,进而削弱一般预防的作用。通观一般预防论的代表人物们的主要观点和作者对于其限制之处的分析,我们可以看出,一班预防论的重心在于对于社会秩序的维护,而对正义以及自由等问题较为轻视,如将人视为实现社会目的的手段,容易有对个人自由的过分剥夺的危险;另一方面,如果过于重视对于社会秩序的维护,注重对于犯罪的预防,避免不了严刑峻罚的发生,从而不利于社会秩序的维护。
预防论尚有另一个分支,即个别预防论,然而这一理论从发端起一直只是作为思想家的学说,并未成为某一国家刑罚的根据。个别预防论与一般预防论最大的区别在于预防的对象,一般预防论预防的是未犯罪的人,而个别预防论则主张预防那些“可能犯罪的人”;个别预防论的一大特点在于其不承认个人的自由意志,个人的犯罪是社会各种因素综合作用的结果,真正应该为个人犯罪负责的是国家而不是个人,其逻辑仅在于(1)他实施了犯罪(2)他是社会的一员,因此社会应该对其负责。个别预防论分为两种,一为矫正论,一为剥夺犯罪能力,前者出现在先,主要代表人物有苯、柏拉图、菲利等等,如柏拉图主张犯罪的恶行是一种使人蜕变且最终致命的疾病、对恶行的惩罚应视为一种有益的药物、国家应该将罪犯置于精神病院;苯则认为,个别预防论应该分为两支,一支是改造论,另一支是康复或矫治论。而对于剥夺犯罪能力的阐述则以贝卡里亚、加罗法洛为主,他们认为应该对罪犯的人身危险性进行分类,刑罚的严厉性程度应该取决于犯罪人的人身危险性的大小,以达到预防犯罪的目的,然而,如何发现可能犯罪的人,据其容貌、案史、抑或其他?以及如何考量这些人的人身危险性的大小?在我看来这均是非常难以解决的问题。因此,边沁、李斯特等将矫正与剥夺犯罪能力结合起来进行考究,边沁认为个人预防的途径包括制止犯罪意图与消除行为能力,制止犯罪意图前提似乎是发现意图,然而思想存于体内,没有具体的外在化形式,发现尚有困难,又何以制止?消除行为能力的限度又在哪里,是否有必要让其丧失行为能力,和重刑威吓又有何区别?李斯特则认为,不同犯罪人的不同本性与不同的社会环境相结合,会产生不同的犯罪人类型,包括纯粹受外界环境影响而偶然犯罪的偶然犯以及主要由于犯罪人的个性特征而导致犯罪的情况犯,分为可矫治犯与不可矫治犯。我们由上可以看到,个别预防论实际存在着很多的问题,诸如无罪施罚、株连无辜、轻罪重罚、加重行刑等,再如个别预防论要求刑罚的执行取决于犯罪人在行刑期间的表现,然而不可避免的会出现罪犯假装表现良好以求脱罪的情况,很多问题不能回答不能解决而使得其从未作为实际依据来实施,只是作为空中楼阁在架构。
随着对刑法理论研究的不断深入、刑罚体系的不断完善,刑法一体论逐步步入人们的视野,这种“融报应与预防为一炉”的论点综合了刑罚报应论、一般预防论、特别预防论的优势,建立起自己的理论大厦。在这座大厦中,有“心理强制说”的创始人费尔巴哈、实证主义法学代表的哈特等等,各位法学家都有自己的各个阶段的不同的对应报应与预防的思想,如费尔巴哈反对将一般预防作为审判上的刑罚之适用的根据而不同于单纯的一般预防论,又因主张刑罚之在的根据不是报应而是一般预防而不同于单纯的报应论;迈耶认为立法阶段根据在于报应,审判阶段在于维护法的权威,刑罚执行阶段的根据则为个别预防;而哈格则与迈耶不同,他主张立法为一般预防,而审判的根据在于报应……为何一体论会出现?一体论有何作用?主流的两种观点都只是侧重报应或者是预防,然而过于侧重报应或是预防都会在一定程度上损害社会秩序的或是正义与自由的实现,然而一体论则能避免此种困境。在一体论者看来,报应虽构不成刑罚的目的,却能确保刑罚适用的正义性,报应亦能制约刑罚对于功利的追求,不至于造成严刑峻罚;基于刑罚应受到公正与效益的两方面评价的考虑,一体论这种将人既作为手段又作为目的的论点便应运而生。一体论的出现为刑法理论做出了重大贡献,与立法、与审判、与行刑都有重大的关系,它促成了刑罚目的的多元化、罪行法定化,也使得严刑峻罚在一定程度上得到减轻,在刑法理论中起到了无比重要的作用。