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第14章 企业商标管理法律实务(13)

商标评审委员会自收到《商标异议复审申请书》之日起30日内,经审查,认为符合法律规定的异议复审条件的,予以受理并书面通知当事人;认为不符合法定条件的,书面通知当事人,不予受理并说明理由;商标评审委员会认为基本符合法定条件,但需要补正的,可以限定当事人在规定期限内补正,期限内未作补正的,不予受理,书面通知当事人,退回全部申请书件。

商标评审委员会对受理的商标异议复审申请,指定人员办理受理编号、登记,将《商标异议复审申请书》副本送达另一方当事人,限其在收到通知之日起30天内做出答辩,逾期答辩或者未做答辩的,不影响商标异议案件的裁决。商标评审委员会根据当事人书面陈述的事实和理由,依法做出异议复审裁定。裁定结果书面通知异议人和被异议人。

3.行使商标异议权产生的法律后果

企业的商标异议一且提出后会产牛以下三个法律后果:

(1)由商标局作出异议裁定。《商标法》第33条第1款规定:“对初步审定,予以公告的商标提出异议的,商标局应当听取异|义人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,作出裁定。”即商标局在收到商标异议书后。充分听取异议双方当事人的陈述事实和理由.经过调查核实。作出商标异议裁定,并以书面形式送达异议双方当事人。若异议当事人对裁定无异议,则该异议裁定生效。故,正在初审、公告的商标将被撤销,不予核准注册。

(2)由商标评审委员会作出复审裁定。根据《商标法》第33条第1款规定:对商标局作出的异议裁定,“当事人不服的,可以自收到通知之日起15日内,向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会作出裁定,并书面通知异议人和被异议人。”本条款中的商标评审委员会是国家工商行政管理总局下属的一个职能部门.一个行政机关。它是专门处理两标异议纠纷的复审机构。它最终作出的复审决定无非是两种,或维持或撤销。如前例中,若商标评审委员会对“白兔”商标与“玉兔”注册商标的异议纠纷作出维持原裁定的行政决定,则商标异议申请人甲企业对乙公司的商标异议成立,被异议的申请人乙公司则最终丧失对“白兔”商标的注册权。若商标评审委员会对“白兔”商标与“玉兔”注册商标的异议纠纷作出撤销原裁定的行政决定.则商标异议申请人甲企业对乙公司的商标异议不成立。那么被异议申请人乙公司则最终获得对“白兔”商标的注册权。

(3)由人民法院作出最终裁定。《商标法》第33条第2款中规定”当事人对商标评审委员会的裁定不服的.可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对^当事人作为第-人参加诉讼。”本条款的规定是告诉异议双方当事人中的任何一方在商标评审委员会作出的行政复议裁定对自己不利时.可通过诉讼程序,实行对自己的司法救助,以求公正。

实务案例

汤某某商标异议案

法国罗素优克福有限公司向商标局提出在第5类农药商品上注册“敌杀死”商标的申请,商标局经初步审定,予以公告。汤某某以该商标直接表示商品功能为由对该商标提自异议。商标局认为“敌杀死”商标虽有暗示商品功能的含义,但尚未达到直接表示商品功能的程度,且“敌杀死”不能作为商品的通用名称.异议人斩提异议不能成立。

汤某某对此不服,向商标评审委员会申请复审.他认为:“敌杀死”尽管是英文“DECIS’的译音,但商标本身是中文,用在杀虫制商品上,则有其特定的含义,明显的表明其商品对害虫有触杀力,其次,“敌杀死”在我国农药行业中已作为“DELTAMTHRIN”即“溴氰萄脂”的别名,形成通用名称,由中国农药工业协会出版的《农药商品手册》及化工部科技情报研究所出版的《企业化工产品目录》中,均将“敌杀死”作为商品名称收录,所以,“敌杀死”作为杀虫剂商品的某一种名称,不能予以注册。

异议复审被申请人法国罗素优克福有限公司答辩理由是:“敌杀死”虽有暗示性,但并没有直接表示产品的功能,而具有暗示性商标在世界上被公认为是好商标。且“敌杀死”是被申请人长期使用的商标,它与“DECIS”早已一起成为被申请人专有的工业产权的一部分,并且家喻户晓,故应受到应有的保护。

商标评审委员会裁决结果:异议复审理由不能成立。异议复审商标准予注册。

(二)企业如何提出商标争议

注册商标争议有广义和狭义之分。狭义的注册商标争议是指两个或两个以上的商标注册人就同一种或类似的商品卜使用的商标相同或者近似而发生的注册商标专用权的争执。根据《商标法实施条例》的规定,《商标法》第41条第3款所称对已经注册的商标有争议,是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者相似而提起争议。也就是本文这里所说的商标争议。广义的注册商标争议还包括商标注册无效的审定。

1.企业申请商标争议的条件

申请对注册商标争议进行裁定,应具备以下条件:

(1)申请人必须是商标注册人,而且其商标注册的日期必须先于被争议商标注册的日期。因为在我国,只有经商标局核准注册在先的商标,才享有商标专用权,受到法律保护。所以,对新注册商标能够提出争议的人,只能是该商标先行注册的商标注册人。注册在后的商标注册人不能向注册在先的商标提出争议裁定的申请。

(2)申请争议裁定的时间,必须在法定的5年时限以内。在2001年《商标法》修订之前,商标争议时限仅为1年。当事人尚未发现,法定争议期就过去了。修订后的《商标法》充分考虑了争议当事人双方的利益,如果一个商标与在先注册商标有某种程度的近似,那么经过5年的使用,应该取得了显著特征。在先注册人如果已超过5年都未主张自己的权利,可以视为放弃救济权,已默认与其近似的在后注册商标可以与之并存而不会带来混淆。

(3)争议的两项注册商标被核定使用的商品。必须涉及同一种商品或者类似商品;如果不是同一种商品或类似商品,则不予受理或者驳回申请。

(4)争议的两项注册商标被核准的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合,或上述要素的组合,具有相同或者近似的可能,否则将不予受理或者驳回申请。商标争议理由可以只涉及一部分注册内容。撤销理由仅涉及部分内容的,且理由成立的,该部分内容予以撤销。

(5)对于核准注册前已经提出异议并经过裁定的商标,不得再以相同的事实和理由申请争议裁定。如果有新的事实和理由的除外。

2.商标争议处理程序

争议当事人提出《注册商标争议裁定申请书》(见附1)一式两份,交送商标评审委员会。申请书应填写清楚规定的内容,同时还要附送有关材料或证据。

商标评审委员会将《注册商标争议裁定申请书》副本送达被争议人,并限期自收到之日起30日内做出书面答辩。被申请人拒绝或者超过时限答辩的,不影响商标评审委员会裁定的正常进行一对于复杂或疑难案件,可以召开案件调查听证会。

需要注意的是,当争议双方商标的注册日期的先后与申请日期的先后不一致时,如无其他理由,判定商标专用权的归属应依据申请日期,而不是注册日期。商标注册日期之所以不应作为判定权利归属的依据,是因为在商标审查注册程序中。有的商标注册经过驳回复审,或者经过异议等程序,有可能使在先申请商标的注册日期,反倒晚于在后申请商标的注册日期。因此,应依据《商标法》第29条的规定,裁定给争议双方中的先申请注册商标的人。

商标评审委员会应充分研究当事人双方的理由和事实.依据事实和法律规定做出裁定。争议理由成立,撤销被争议的商标;争议理由不能成立,维持被争议商标的注册。

争议的裁定是整个商标争议裁定活动中最重要的一环,商标评审委员会必须根据事实和法律正确做出裁定。商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后,书面通知有关当事人。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

当事人不起诉或者起诉逾期的,商标评审委员会的裁定发生法律效力。生效的裁定或判决决定撤销注册商标的.被争议人限期交回《商标注册证》,由商标局办理撤销手续,并予公告。

实务案例

上海日用五金公司与上海五星刀具厂商标争议案

上海日用五金公司(下称争议人),以其注册的101702号“飞鹰FL-YING EAGLE及图”商标,对上海五星刀具厂(下称被争议人)注册的703634号“飞鹏FLYINGROC及图”提出争议撤销申请,根据《商标法》第27条规定,商标评审委员会予以受理。

被争议人已在商标评审委员会规定期限内答辩到案。

争议人提出争议主要理由:争议人的“飞鹰FL-YING EAGLE及图”与被争议人的“飞鹏FLYINGROC及图”在图形、文字及其组合上十分相像,鹰与鹏外形上区别不大,文字仅有一字之差,英文前六个字母相同,且商标中图形占有主体位置,被争议人商标中的文字很小,不易辨认。争议人的商标注册在前。其商标具有很高信誉,被争议人明显有仿冒之意。

被争议人答辩主要内容:争议人商标与被争议人商标并不近似,文字不同,含义不同,读音也有明显区别,被争议人商标有其独创性,不存在抄袭仿制之嫌。

商标评审委员会经评审,认为:争议双方商标均指定使用于刀片商品上,其商标中鹰和鹏的图案十分近似,两商标又均由汉子、英文及鸟图形三部分构成,且主题均是鸟图形,整体上已构成近似商标,易导致消费者混淆和误认,据此,争议人所提争议撤销理由成立。

商标评审委员会裁定:

上海日用五金公司对上海五星刀具厂注册的703634号“飞鹏FLYINGROC及图”商标所提争议理由成立,第703634号“飞鹏FLYINGROC及图”商标予以撤销,由商标评审委员会移送商标局版里有关撤销及公告事宜。

四、企业如何认定侵犯注册商标专用权的行为

(一)商标侵权行为的构成要件

《商标法》第7章“注册商标专用权的保护”对此专章做出了明确的规定。构成商标侵权行为应具备以下要件:

1.损害事实的客观存在如果没有侵权事实的客观存在,就不能认定其侵权,属于侵犯注册商标专用权的行为主要是指:

(1)未经注册商标所有人许可,在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;

(2)销售明知是假冒注册商标的商品的;

(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品义投入市场的;

(5)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输或者其他便利条件的;

(6)将他人注册商标或者与其近似的文字、图形作为同一种商品的名称、装潢使用,或者以其他方式在相关的营业中使用,容易引起消费者误认的;

(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

2.行为具有违法性商标侵权侵犯国家商标法律所保护的商标专用权。商标专用权属于工业产权的范畴,是商标专用权人的一项民事权利。任何形式和环节上的商标侵权,都是违法的,都会侵犯民法所保护的商标专用权人的民事权利。假冒商标行为,情节严重构成犯罪的,侵犯刑法所保护的社会主义经济秩序,要依法追究刑事责任。

3.违法行为造成损害的事实要求侵权人承担侵权民事责任,必须首先判定其侵权行为与被侵权人所受损失之间是否存在因果关系。由于商品内在质量问题,或者商品季节转换问题等市场因素以及商标注册人本身的管理因素带来的商品滞销、退货等结果致使商标注册人受到的损失,与侵权行为无因果关系,不应当一并归人商标侵权损失数额中由侵权人承担相应的民事责任。

损害事实不同,形成的因果关系也不同。侵犯商标专用权的违法行为,造成了损害事实的客观存在,违法行为与损害事实形成因果关系。如某种假冒名牌的酒,质量很差,消费者饮用后,会误认为某种名牌酒质量下降了。这就是侵权行为与损害后果之间有因果关系。

4.违法行为是由于当事人的过失或故意造成的《商标法》对于商标专用权的保护作了特殊规定,即无论侵权人主观上故意或过失,都应承担法律责任。在商标侵权中,行为人的主观故意往往表现为假冒或者经销假冒他人注册商标或者故意抄袭、模仿使用(包括销售)与他人注册商标相近似的商标。

在商标侵权中,还有相当多的情形是因为侵权企业的过失行为。因为,我国是自愿使用注册商标的国家,某一个商标是否注册或者受法律保护,涉及该商标商品领域的人应当了解。但是,由于商标法律意识的欠缺,许多企业、事业单位、个体工商业者在进行生产经营活动时,不懂得应当首先了解有关商标的注册情况,以致因为过失造成侵犯他人商标专用权的情况时有发生。近年来,随着商标使用人法律意识的增强.过失商标侵权行为正在减少。

(二)相同商品、类似商品的判定

我国《商标法》明确规定:注册商标享有专用权,受法律保护,其他人不得在相同或类似商品上使用与注册商标相同或相似的商标。在这里,有两组概念非常重要,那就是“相同商品”“类似商品”与“相同商标”“相似商标”。是否为同一种商品是按商品的功能、用途、性能、原料等的相同程度来进行判断的。一般来说,名称相同或者名称虽然不同但所指的商品相同的自然是同一种商品;商品的原料、外观不同,但从销售用途等情况看,两者本质上具有同一性的,也视为同一种商品。

商标侵权认定中的“相同商品”与人们日常生活中的“相同商品”在概念上有些区别。

例如,彩色电视机与黑白电视机,虽然二者的构造、外观不同,但二者的用途、销售渠道完全相同,生产工艺也有一定的程度的近似,所以二者属于同一种商品。

对同一种商品或服务项目容易认定,对类似的商品或服务项目的认定就较为困难。

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