禁止“部门立法”
最近听一个律师说，当他为委托人向本地的法院递诉状时，发现法院已经没有人了。一打听，原来人都下乡强拆去了。我于是警醒，现在强调行政部门的拆迁要经过法院批准，基本上相当于“为强盗发执照”。在我国现有的政府结构中，法院实际上只是行政部门的一个附属机构；县委书记命令县法院院长“批准”，就会得到“批准”。
而且，我们现在依据的法律，在很大程度上没有经过正当的立法程序，有着加强行政部门权力和弱化甚至消除当事人权利的倾向，所以即使遵守法条的法院“批准”，也会对农村的土地所有者不利。例如，按照现有的《土地管理法》，政府向农村居民征地只需补偿相当于土地平均产值的6倍到10倍，远低于约25倍的农业用途的土地合理价格，更低于按城市用途估计的价格。按照法条去补偿，这已经侵害了农民的利益。
那么，为什么会有这样的“法律”？答曰：“因为部门立法”。再问，为什么部门立法会制造坏的法律？这要首先知道，什么是正当的立法程序。法律是一种公共物品，它是解决人与人之间纠纷或冲突的规则。迄今为止，保证法律公正和效率的立法程序有两种，一种是“法官立法”，即法官参照类似案件的裁判先例，根据本案具体情况进行调整，最后形成裁决。随着时间推移，大量的法官裁决最后收敛为法律原则，是谓“法官立法”。它的合理性在于，法官作为一个超越政治和商业的群体，经过长期试错，能够形成相对公正的法律传统。这些法律传统，又成为后来法律体系的基础。
还有一种立法程序叫作“公共选择”。既然一项法律对每一个人都会产生影响，他们就有权利对法律的创立提出自己的意见。一般而言，一个人会反对对自己不利的法律，赞成对自己有利的法律。公共选择就是所有与选择结果相关的人都参与这一选择，通常的形式就是投票。布坎南指出，当全体一致同意一项宪法或法律时，该宪法或法律就是最好的，因为没有人因为这项法律而受损。这就是公共选择理论中的核心原则，一致同意原则。它是现代立法机构立法程序的理论基础。
当然在现实中，达到一致同意的情况少之又少，所以就退而求其次地采用多数原则。多数原则的基本含义是，同意的人比不同意的人多，说明至少对多数人有好处，而对少数人不利。这虽然不是一种理想状态，但究竟比对多数人不利要好。况且还有一种纠正多数同意弊端的方法，就是根据决策的重要程度而设置法定的多数比例。越是重要的公共决策，同意的多数比例越高。总体而言，只要立法程序符合多数原则，我们就一般地认为，由此产生的法律是好的；而如果不符合这一立法程序，我们就认为，由此产生的法律是不好的。
所谓“部门立法”，就是行政部门主导甚至操控的立法。按照现代政府结构的分类，行政部门是政府中负责执行法律和政策的部门。部门立法之所以不好，就是因为它既违背了法官立法的传统，又违背了立法机构立法的一致同意原则。一方面，行政部门的官员与法律人不同。他们没有判例法形成的文化传统，也没有中立的和超然的立场，因为他们必然有着执政党的政治倾向，以及在执行法律与政策过程中的部门利益。用部门立法替代法官立法，就不能获得法官们通过试错最后收敛到法律原则的结果。另一方面，行政部门的官员只是公众中的一小部分人，他们的同意不一定与公众的意愿相一致，更有可能是很不相同的，所以就破坏了“一致同意原则”，所立之“法”也就不可能是好的法律。
具体而言，部门立法有多种形式。第一种形式，是由相关行政部门起草立法草案或修法草案，再由人民代表大会通过。由于我国法律并不排除行政官员担任人大代表，所以人大代表中有约40%是行政部门或执政党机关的官员。而非党政官员的代表，也是按照党政部门的提名，在缺少竞争和对候选人没有充分介绍的情况下当选的。他们中大部分又是人大的常务人员、法院官员、其他党派负责人、事业单位负责人和国企老总等与党政部门关系密切的人员。所以总体来讲，行政部门起草的法律草案可能比较容易在人大通过。
第二种形式是，即使由于各种原因，人大通过的法律不能完全符合行政部门的意愿，还可以出台各种法律的“实施细则”，在其中加入违反该法律原则、扩张行政部门权力的条款。如《土地管理法实施条例》的最后，加上了一条：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”这一条已经超出了《土地管理法》的边界，完全是行政部门的口吻，根本不考虑“拒交土地”一方的理由，显然违背了法律的平衡原则，是今天强拆的重要依据。
第三种形式是，在还没有立法的领域，或者法律没有明确规定的领域，直接通过行政部门发布以“条例”、“意见”或“通知”等为名义的行政法规，为行政部门自己授权，设立行政许可门槛和国有企业垄断权。最臭名昭著的，就是石油领域的38号文件。这份文件的全名叫“‘关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见’国办发[1999]38号”，是国务院办公厅颁发的“意见”。从法律层级来看，国务院办公厅甚至连行政部门都算不上，只是行政部门的一个秘书机构，竟然可以僭越权力颁发一个只有立法机构才有权颁发的具有法律效力的文件。
最重要的是，不管部门所立之“法”在法律框架中处于何等层级，由于行政部门是执行法律和政策的实体部门，它们就采取有倾向性的执法行为。在我国的实际当中，一项法规的权威并不取决于在法律层级上的高度，而取决于是否得到执行。一项部门意见或条例尽管没有很高的法律效力，但由于行政部门的强力推行，却可能成为最有权威的法律；而宪法虽然名为最高的法律，但由于没有任何具体实施的手段，则沦为一纸空文。例如，北京的汽车尾号限行的规定并没有经过北京市人大的批准，由于北京市交通管理局有直接罚款的手段，它就被实际上实行了。
更进一步，当行政部门的条例或意见与上位法发生冲突时，行政部门经常把行政法规甚至行政会议的意见放在法律之上。例如在著名的陕西省凯奇莱案中，合约一方因“与2003年省政府21次会议纪要有关政策不相一致”，拒绝履行合同；而这份会议纪要说：“对由省政府前几年已经给予一些煤田探矿权的单位，一律视作代表省政府实施地质勘查，探矿权人无权处置探矿权。” 这实际上是把陕西省政府的行政决定置于《合同法》之上。
在行政部门僭越法律损害民众的利益时，即使当事人依据《行政诉讼法》将行政部门告上法庭，法庭经常并不依据法律，而是依据行政决定做出裁决。如在“洪某诉某市街道办事处侵犯其土地所有权案”中，法庭仅依据1950年中共中央批准中央书记处第二办公室《关于目前城市私有房产基本情况进行社会改造的意见》，做出剥夺当事人土地所有权的判决。《意见》中说：“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当的办法，一律收归国有。”这是在司法程序上，把政党决定置于法律之上。上述凯奇莱案在陕西省高等法院重审时，法官就是依据省政府会议形成的21号会议纪要，判决凯奇莱公司败诉的。在多数情况下，法院并非独立判案，而是按照党政部门事先规定好的判决去念判决书。
有人可能会说，即使行政部门没有法律文化传统，也违背了“一致同意原则”，也不一定做损害公众和社会的事情。然而，只要我们假定行政部门的官员都是理性的经济人，他们就会利用现有的体制缺陷最大化自己的利益，把作为天下公器的法律当成自己牟利的手段。首先，一旦出现部门，就会有部门利益。这在现执政党执政初期就开始存在了。如原水利部长钱正英曾回忆说，在是否赞成上马三门峡水电站的选择面前，“为了争三门峡的领导权，就是三门峡归水利部主管还是归电力部主管，我们的调子也高了，都赞成搞三门峡了”（1999）。这样一个给国家造成巨额损失的严重错误，就这样被钱正英如讲述逸事一样炫耀，可见在她的心里，“部门利益”是一个虽然不正确却是一个可以说得出口的“理由”。
部门利益的最低层次，就是部门工作的便利。我们经常可以看到，行政部门有关自己接待下级机关或企业或居民的“规定”，包括限制时间和事项等，如某项申请只能在星期几来，“过时不候”。影响立法的一个重要事件，就是2011年《刑事诉讼法》修正案草案中，虽然确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则，但由于“公检法机关的反对”，却没有删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的条款。这也说明，对于行政部门不喜欢的立法或修法，它们实际上具有否决权。这一因相应行政部门的工作便利而对修法的影响，实际上影响了我国的立法过程达到公正立法的目的。
部门利益的较高层次，是争夺明确的利益。一个比较著名的例子，就是在制定《道路交通安全法》时，农机管理部门和公安交通管理部门对农用机动车管理权的争夺。参加该法论证的乔新生教授发现，权力之争的背后是利益。当时“我国有4 500万农机户，其中有3 000万户既搞农业操作，又从事短途运输”。如果算作农用车，则每辆车要向农机管理部门交纳管理费71元；如果算作机动车，则要向交通管理部门交纳540元。无论哪个数，用3 000万乘之，都是一笔巨额资金。最后，《道路交通安全法》按两个部门的妥协定稿。（乔新生，2003）
部门利益的更高层次是争权。争权有几种不同维度。一是争管理权限的空间范围。例如，我国1982年修订的《宪法》规定，“城市土地属于国家所有”（这本身也有争议），而在1998年修订的《土地管理法》中，加上了“市区”两字，变成“城市市区的土地属于国家所有”。郑振源指出，1999年国家统计局将“市区”解释为市的行政辖区，包括大量集体土地。这样一来，行政部门对土地的直接处置权就扩展到了该市行政区内的非城区土地范围。这实际上增加了行政部门“代表国家”的管理权力，为“无偿剥夺集体土地所有权开了方便之门”。在现实中，深圳市就曾用一纸文件将农村集体土地划归“国有”，导致了紧张的对抗和对农民的剥夺。（郑振源，2011）
争权的另一个维度，是争管理权限的领域范围或产业范围。如教育部于1998年发布的《自费出国留学中介服务管理规定》（教育部令第5号），没有任何法律依据地将教育部的管辖权从公共领域扩展到了私人领域。自费留学本是市场行为，为之提供的中介服务与所有市场中的服务业无异。在这一规定中，教育部竟然自我授权地要求“申办中介服务业务的机构应当向其所在地的省、自治区、直辖市教育主管部门提出申请，经审核同意后报教育部和公安部进行资格认定”。这不仅为教育行政部门设租寻租创造了空间，而且也破坏了中介服务市场的竞争性质，给自费留学人员带来不便。
争权最经常的形式就是设立行政许可门槛。上一届政府曾经对行政许可进行了清理，但即使如此，据2004年发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，仍保留了500项行政许可。其中虽然有不少因具有公共性质、垄断性质和技术危险性质确需保留，但仍有大量行政许可是没有必要的，如“保险从业人员资格核准”和“护士执业许可”等，本是职业协会的分内之事；如“开办集邮票品集中交易市场许可”、“美术品进出口经营活动审批”和“网上传播视听节目许可证核发”等，本是可以自由进入市场的非公共物品领域；又如“开办武术学校审批”和“开办少年儿童体育学校审批”等，本是民间有权开办学校的教育领域；还有更荒诞的，如“举办攀登山峰活动审批”等，更是直接侵犯了民众的野外活动权利。
更进一步，行政部门还可通过“部门立法”直接为自己或相关的利益集团牟利益。如广州市2006年出台的《广州市住房建设规划（2006~2010）》规定，部队、中央、省属驻穗单位和该市国有企业可利用“自有土地”建设经济适用房3.76万套，建筑面积达300万平方米。仅这一项规定，就无偿占用了至少十几亿的国家资产。在全国层次上，如原来的《土地管理法》规定，城市居民可以购买农村集体土地上建设的住房，但在1998年修改的《土地管理法》中删去了这一条款。在此之后，相关行政部门通过行政部门意见或政策形式，反复削弱甚至否定农村集体土地上建设的房屋交易的合法性，致使大量所谓“小产权”房无法出售或出租，极大减少了房屋的供给，提高了房价，给相关行政部门和与之有关的开发商带来了巨大利益。
更系统地，行政部门尽其所能又肆无忌惮地创设和维护垄断权。如继前述有关石油产业的38号文件之后，相关行政部门于2003年又颁发了所谓《关于进一步清理整顿和规范成品油市场秩序的意见》（72 号文件），其中规定：“各地区新建的加油站，统一由石油集团、石化集团全资或控股建设”，在批发环节“成品油由石油集团、石化集团集中批发…… 新设成品油批发企业，一律由石油集团、石化集团报国家经贸委审批。”铁道部也颁发了《铁运函150号令》，规定没有两大集团盖章，各铁路局不准受理成品油运输业务。这从各个角度进一步强化了中石油和中石化的垄断权。
另一方面，行政部门又通过自己的实际“立法权”，违反市场原则和公正精神，为与行政部门官员利益相关的国有企业打开侵吞国家财富的口子。如在2001年国家经贸委发布的《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》中，提出了“企业职工工资水平，在国家宏观调控下由企业依据当地社会平均工资和企业经济效益自主决定”。该意见取消了与利润（即理论上的全民利益）相对立的工资水平上限，导致了后来国有企业，尤其是央企的工资水平7倍于社会平均水平的极为不公正的结果。2004年，国资委发布了《中央企业负责人薪酬管理暂行办法实施细则》，将高管人员的薪酬与企业规模挂钩。然而国有企业规模的变动并非主要由高管人员的努力所致，国企无偿占用和垄断的稀缺资源的价格上涨构成了资产规模上涨的主要部分。
