道教的孝道伦理与传统法律中的孝道思想（下）
孝道作为传统道德规范和伦理文化的基础和核心，其触角伸延到社会生活的方方面面，包括对法律领域的渗透。有人认为，中国法律有两个主要特征，一是家族主义，一是阶级（等级）概念。
这两个特征也正是孝道在法律领域的集中体现。孝治的实施，仅有道德的倡导和政治权力的推行是不够的，更离不开法律的保护。
中国法律所着重维护的，就是家族主义制度和社会等级秩序。父子伦理关系向以父子权力和义务为基本内涵的法律关系的转化，使孝道获得了国家权力机器的强制保护，从而如虎添翼。由此，以忠孝之道为核心的封建纲常伦理化，就成为传统法律的特征。这里想通过对传统法律文化的透视，以探讨中国传统法律与孝道的关系。
《唐律》是中国封建社会第一部最系统、最完备的法典，明律、清律都是在《唐律》基础上进行损益增减而成的。以“一准乎礼”而著称的《唐律》，无论在立法精神、立法原则，还是在法律条文、法律适用等方面，都表现出家族伦理本位的特征，反映了传统法律文化的最高成就。当然，《唐律》也是在前代法律理论和法律实践活动基础上制定的。因而，我们这里以《唐律》为轴心，兼及各朝各代律例，从纵向和横向上考察孝道与传统法律文化冲突、调和、交织、渗透的发展历史。
（第一节援礼入法：传统法律的儒家化
法律的儒家化、伦理化，礼与法的融合，是传统法律最突出的特征，也是中华法系的独特风貌。
西周是传统文化的奠基时期。周公制礼作乐使礼在走向系统化、规范化的同时，又得到了国家政权和法律的支持和强制性保障，并且由此而形成中国社会独特的具有浓厚家族主义色彩的礼治传统。反映在法律领域，就是法律规范的宗法化、伦理化。
汉代是法律儒家化的孕育期。汉承秦制，汉律亦沿袭秦律。
但是，有鉴于亡秦严刑峻法之覆辙，西汉建立伊始，就着手进行糅合儒法、引礼入法的尝试。如贾谊认为礼、法各有所用，礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后，“缘法循理谓之轨”，所以应庆赏以劝善，刑罚以惩恶。法律之儒家化在汉初已启其端绪。
儒学独尊的地位确立之后，儒家文化加速了向法律领域渗透的进程。具体途径有三条：一是通过直接参与立法来达到以儒家经典学说指导立法的目的。如以礼自奉的儒生叔孙通受命制定了宗庙的礼仪法规以及有关朝仪的专律“傍章”，其中贯穿着礼的精神。二是通过注释和解释现行法律，给法律输入儒家的精神。经学家与律学家的互相渗透、身兼二任，私家注律盛行，诸家章句并存。据《晋书?刑法志》载：“叔孙宣．郭令卿，马融，郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。”所谓章句，就是依礼、援礼对成文的现行法律的解释。浩如烟海的庞杂注律使得曹魏时不得不诏令：“但用郑（玄）氏章句，不得杂用余家。”儒生通过注律，获得了法律的解释权。而汉代对章句法律价值及其实际效力的认可，无疑是对引礼入法的默认和鼓励。三是直接把儒家经典与司法实践相结合，以儒家经典作为司法依据。即《礼记》所谓：“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之。”最典型的是始自董仲舒的“春秋决狱”。“春秋决狱”以“原情定过”、“论心定罪”为基本法律原则，阐发《春秋>所蕴籍的君臣父子之道，解释法律，指导断罪量刑。董仲舒撰写的《春秋决事》得到执法者的普遍欢迎，成为事实上的审判根据。汉代春秋决狱蔚然成风，在司法实践中，凡法无明文规定者，皆以礼为准绳；法与礼相抵触者，则舍法循礼。这实际上就是以礼率法，以礼代律。汉以后用儒家经义来审判决狱成为惯例。这一特殊的审判制度是法律儒家化开始的标志之一。
引经决狱之风自两汉开始，经过七百余年，到法制不断完备的唐代才逐渐废止，法律儒家化历程之漫长于兹可见。
由于法律颁布之后，就不可能朝令夕改，所以第二、第三条途径是法律儒家化的主要渠道。汉代立法和司法实践中儒家思想的掺入，是晋律、唐律儒家化之前奏。
魏晋继续沿着汉代法律儒家化的路子，为制定系统的儒家化成文法典奠定了基础。陈寅恪先生说：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由齐、隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”魏律的制定者陈群、刘邵等都是以儒学为宗，晋律的起草者杜预、张斐皆为兼通法经的大家。他们在制定新律时，无不自觉地以礼的精神为立法原则，如创八议制度、五服定罪制度等。司法中也是礼、律并举，同具法律效力：“凡断正臧否，宜先稽之礼、律。”这比汉代的把礼与律分开来断案更进一步，是礼的精神和规范已大量吸收人律的反映。北朝各代法律也均出自儒生之手，如北齐律首创作为后世“十恶”雏形的“重罪十条”，另外还有存留养亲及加重对伦理犯罪行为的处罚等律文。
唐代完成了中国法律史上具有划时代意义的礼法结合，《唐律》的制定和实施，标志着传统法律儒家化的完成。礼义以为纲纪、明刑以为助，是制定与修撰唐律的指导原则。礼典、礼文直接人律，也是唐律的一个特点，许多律文直接就是礼典的翻版或演绎。由于“于礼以为出入”是最高的司法原则，所以定罪量刑的审判实践中，也多见以礼折狱、弃律从礼的案例。至此，礼法不二，礼变得象法一样对人具有强制性，法变得象礼一样易于被人们认同和遵循。《唐律>作为定型化的封建法律，被后世封建统治者奉为圭臬。法律的礼治化，遂成为整个封建法制的基本特征。
（第二节传统法律对孝道的保护
血缘宗法制度、家族本位主义是儒家学说的立足点，尊尊君为首，亲亲父为先，尊尊的等级原则和亲亲的宗法原则是礼、法的灵魂，家庭义务本位的立法原则使各种以孝为本的法律制度得以设立。因而，各代律文之中，处处都体现着儒家的孝道精神。传统法律的儒家化，或日礼与法的结合，说到底，就是把儒家的忠孝观念，特别是把儒家的孝道思想，渗透、揉合到法律之中。凭借法律的力量推行孝道，通过对法律的左右，进而实现对整个社会的全方位控制，这是儒家以孝治天下的一个重要方面。
传统法律对孝道的保护，既体现在法律条文的具体规定方面，也体现在司法审判活动以孝道为准则方面。礼有孝亲之义，律无仇祖之文。为推行和维护孝道，历朝法律都专门设立了保护父权、保护孝道的法律条款，由家庭财产到人身自由，从各个方面积极地防“不孝”
于未然。
1．财产制度上主张父子无异财。
财产权是家长制的物质基础和行使父权的经济保证。剥夺卑幼者支配家庭财产的权利，是保护孝道的铜墙铁壁。魏律就废除了商鞅变法以来成年之子必须分居的规定，将“父子无异财”定为法律。晋律也规定：“除异子之科，使父子无异财也。”《唐律>明文规定，祖父母、父母在，子孙不得别立户籍，分异财产。家长对内依法独自享有对家庭财产的所有权，对外则代表家庭参与经济交往和财产交换。子孙卑幼没有擅自使用家庭财产或典卖家族田地、房产的权利，“尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者”，罪可杖一百。这样，就从法律上保证了父亲对家庭财产的支配权。虽然清律规定，“其父母许令分析者，听”，相对放松了限度，但前提仍然是“父母许令”，倘若父母不同意，子女要析财别产是不被法律所许可的。其实，进一步说，不仅家庭财产，就是子孙本人也是家长的财产。子女于自己的人身、人格是无法自主的，父亲有权将其典质或出卖。汉高帝就曾颁布“民得卖子”的诏令，社会以及法律也都默认父母出卖子女的权力。所以，直到清代文献中，卖儿鬻女的记载仍然屡见不鲜。
2．亲属容隐制度
这是一个典型的为孝而屈法的制度，是国法对家族的让步。
在以家为本的宗法社会里，“孝”是衡量个人社会行为价值的最高准则，其结果就是更多地考虑某种行为合不合宗法伦理，而很少考虑某种行为合法不合法律，更何况“子不言父过”是儒家的教条。
因而，“同居相为隐”的传统由来已久。《国语》上就有“父子将狱，是无上下也”的说法，孔子也极力反对“其父攘羊而子证之”，认为“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。为从法律上体现父慈子孝的伦理关系，汉代首先制定了“亲亲得相匿”的律文。汉宣帝诏令：
“自今子首匿父母，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”以后历代皆有亲属相隐的律条。
《唐律》继承并发展了这一诉讼原则，规定：同居大功以上亲属、外祖父母等等，有罪皆可相为容隐。告发尊亲被列入“十恶”的“不孝”条，要治死罪。《隋书》载，梁武帝时有个叫景慈的人因出庭证实其母有拐卖人口之罪，而被法官欲以“陷亲极刑”、有背孝道之名处死，后武帝诏令流放边地。唐代以后的法律都明文规定，于律相容隐的亲属不得为证人，否则，官吏治罪。当然，为维护法律的威严，法律严格限定了容隐的适用范围，小功以下亲属，不得容隐。
同时，“隐”也是有限度的，小罪可隐，告者有罪，以维系家族的安宁；大罪不可隐，隐者同罪，以确保统治阶级的根本利益。所以对于谋反、谋大逆、谋叛等严重政治性犯罪，不仅不能套用容隐制度，而且要施行族株。礼与法就这样得到了协调。这既是儒家“不以亲亲害尊尊”精神在法律上的体现，也是封建社会后期强化集权专制的特点在法律上的体现，即家国、君父、忠孝发生冲突时，以国、君、忠为重，家族之私利必须服从以国君为代表的国家之公利。
3．留存养亲（或日留养承祀）
北魏律规定，犯死罪者，若祖父母、父母年已七十以上，家中没有成年子孙或较近的亲戚，经上请准允后，可留下来赡养老人，即免死充侍。犯流刑罪者，也可处鞭笞之刑后暂时留下。这是关于“留存养亲”制度最早的法律条文。唐律也有类似的规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”“上请”即具状上请缓免刑。明清律中始有“犯罪留存养亲”的律文：
“犯死罪，非常赦所不原，而祖父母、父母老无养者，得奏闻取上裁。
犯徒流者，余罪得收赎，存留养亲。”凡是符合留养条件的，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。但留养之原意是以孝为出发点的，是为养亲孝亲，所以悖逆孝道的犯罪是被取消请免资格的。被杀者若为独子，或虽非独子，而其弟尚小，其亲无人侍奉，则杀人者也不得留养。后来清律又增加了合乎条件的孀妇之子也可留养的规定，不再仅限于父母年老废疾。
4．在婚姻制度上，祖父母、父母享有对子女、孙子女绝对的主婚权
《唐律》规定，“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻者，已成婚，婚如法；未成婚，从尊长。违者，杖一百。”明清律规定：婚嫁皆由祖父母、父母主婚。祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。同时，父母也可依据自己的好恶命令子孙离婚，而不必顾及子孙的意愿。这种包办婚姻制度，导演了历史上无数的婚姻悲剧。另外，从汉律就有“七出”的休妻制度，其中“无子”、“不事舅姑”两条皆是以维护孝道为宗旨的。婚姻的目的就是以祖宗嗣续为重，所以“无子”的婚姻必然被解除。汉以后各代法律都有类似的条文，甚至还有这样的规定：“其妻无子而不娶妾，斯则自绝，无以血食祖父，请科‘不孝，之罪，离谴其妻。”至于“不事舅姑”，则是没有客观标准的，全凭舅姑的爱恶。子女的婚姻完全被置于尊长的掌握之中。
5．行政法上也浸润着孝道伦理法律上有一系列要求官吏履行亲情义务、恪守孝道的规定
例如：祖父母、父母年老或体弱多病，家中又别无侍丁，其子孙若仕宦在外，则必须弃官离职，居家侍亲；为避亲者讳，如果某一机构或官职的名称中有与其父、祖姓名相同的字，该子孙则不得在此机构中任职，或不得就任该官职，否则，一经弹劾，即按律问罪；居父母丧，子女不能继续在官府任职，而必须“丁忧”归家，为父母服丧守孝除服后才得起复。与上述制度相适应，法律设立了“委亲之官”、“犯父祖名讳”、“冒哀从仕“等罪名，对贪恋官禄、不力尽孝道义务者严加惩处。
6．子孙代刑制度
法律对此虽无明文规定，但由于有利于孝悌伦常之道，所以实践中是允许父子兄弟之间代刑的，而且对代刑者往往给予宽宥或赦免。汉明帝时诏日：“父母同产欲相代者，恣听之。”历史上有许多为尊长代刑的案例。例如，汉代淳于公当刑，其女缇萦愿没官婢以赎父刑，汉文帝感其孝而废肉刑。北魏长孙虑“乞以身代老父命”，尚书奏云：“虑于父为孝子，于弟为仁兄，究其情状，特可矜减。”孝文帝遂减其父死罪为流远。明代代刑案例尤多，如山阳有民父得罪当杖，子请代，明太祖认为今此人身代父母，出于至情，遂日：“朕为孝子屈法。”明宪宗时定制：“若年八十以上及笃疾有犯，应永戍者，以子孙发遣。”从此代刑就由子孙的权力而变成为子孙的责任和义务了。
7．法律赋予家长以违犯教令而教诫子孙和移送司法机关惩罚之权
父母与子女之间只有伦常关系，而无是非关系。根据古代法律，父家长对所属卑亲属或家庭奴隶的伤害行为，被认为是与国家秩序无关的“非公室告”，“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不为‘公室告’”。法律不予干涉。以后随着臣民生杀权完全被操纵在专制君主手里，家长虽无权擅杀子女，但对尊长杀死子孙的处罚极轻，祖父母、父母以刃故杀子孙者，按北魏律，处五年刑，殴杀处四年刑；唐、宋律刃杀处二年半，殴杀处二年；明、清律则仅处一年。唐律还规定：“祖父母、父母有所教令，于事合宜”，子孙即须奉以周旋，不折不扣地执行，违犯教令者处徒刑二年。而所谓违犯教令与否，并无客观依据，只要父亲说儿子违犯教令即可。所以有些案件，咨文上根本不说明具体原由，只有因子孙违犯教令而将其殴死的字样。若子孙违犯教令，而被父母刃杀，唐宋律仅徒一年半，殴杀仅徒二年。若子孙有殴骂等不孝行为，父母杀之，或邂逅致死，父母尊长无罪。过失杀者也无罪。元、明、清律也都有类似的规定。对父权的维护及尊卑贵贱在法律面前的不平等由此可见。除拥有自行责罚权外，父母还有权以违反教令或不孝的罪名呈控子女，请求官府代为惩处。对被送惩的忤逆子孙，按明清律，一般处杖刑一百，也可以根据父母的意见惩处。《睡虎地秦墓竹简》中已有父母将不孝子女送交官府要求给予刑罚的案例：
免告老人以为不孝，谒杀，当三环之不？不当环，亟执勿失。
某里士五（伍）甲告日：“甲亲子同里士五（伍）丙不孝，谒杀，敢告。”即令令使已往执。
