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第31章 政府采购 (31)

美国政府采购法规定,对于合同争议的处理可以向政府采购机构、联邦审计总署或美国联邦赔偿法院、美国联邦巡回上诉法院提起。

美国政府采购争议,按照其发生的阶段不同可划分为合同授予争议与合同履行争议两种。无论哪种争议都可以依照行政争议程序和司法诉讼程序加以救济。

(一)合同授予争议的解决机制

在政府采购合同形成过程中所产生的争议叫合同授予争议。在美国,对于合同授予争议的处理,可以向采购机关、联邦审计总署或联邦赔偿法院提起。供应商对于合同授予争议可以选择向采购机构或联邦审计总署提起异议,或依司法诉讼程序向联邦诉讼法庭起诉。因而,美国政府采购中的合同授予争议不仅可以通过向行政机关提出异议的方式解决,同时也可以通过司法途径寻求救济。

(二)合同履行争议的解决机制

规范合同履行争议的依据主要是美国国会1978年制定的《合同争议法》。根据该法规定,关于合同争议的处理,可以分为合同官裁定、向公共合同申诉委员会申诉和向法院起诉。《合同争议法》规定,合同争议由合同当事人提出,由合同官作出初步裁决。对于该裁决,采购机构必须服从,但供应商有权提出不服。供应商如果不服合同官的裁决,或认为合同官逾期未予裁决,可以在法定期间选择向缔约机关公共合同申诉委员会申诉,或向联邦赔偿法院提起诉讼。如供应商选择向缔约机关公共合同申诉委员会申诉,应于收到合同官裁决书之日起90日内提起,而且依据《合同争议法》的规定,申诉委员会应尽可能利用非正式、便捷及经济的方法解决争议;如供应商选择向联邦赔偿法院提起诉讼,则应于收到合同官裁决书之日起12个月内提起,其程序依据联邦民事诉讼程序规则进行。供应商如果对申诉委员会的决定或法院的判决不服,均可向联邦巡回上诉法院上诉,该上诉程序为法律审。联邦区巡回上诉法院对于申诉委员会的决定,除其有重大错误或欠缺实体证据外,不得变更其决定;对于联邦赔偿法院的判决,当其明显错误时,联邦区巡回上诉法院可否认其判决。

三、欧洲经济共同体政府采购救济机制

欧洲经济共同体关于采购争议的解决机制主要规定在欧盟理事会第89/665/EEC号指令及92/13/EEC号指令中,包括行政救济程序和司法救济程序。无论行政程序还是司法程序,均可分为两个层次:一个层次是由欧洲经济共同体委员会或者另外一个成员国在欧洲法院对某个国家提起诉讼,另一个层次是受到违约行为不利影响的供应商在缔约国的国内法院提起诉讼。

关于欧洲经济共同体层次上的救济途径,当欧洲经济共同体委员会认为缔约方或其采购人确有违反采购指令的行为,欧洲经济共同体委员会无须供应商的申诉即可依职权要求缔约方改正。如供应商认为其权益因缔约方或采购人违反采购指令而受到损害的,可以向隶属于欧洲经济共同体委员会的工业和内部市场理事会申诉,或就近向设在缔约方的欧洲信息服务中心提出,再由该中心转达,促使欧洲经济共同体委员会行使其职权,但这并不能停止采购程序的继续进行。如果缔约方不改正违法的采购行为,则欧洲经济共同体委员会有权将该案件送交欧洲法院,申请欧洲法院发出禁止令。根据欧洲经济共同体在第92/13/EEC号指令中设立的磋商程序,因采购人违背采购指令或实施指令而受到损害的当事入,有权向欧洲经济共同体委员会或采购人的国内主管机关申请进行磋商。如果是向采购人的国内主管机关提起申请的,该主管机关应尽快将该申请转交欧洲经济共同体委员会。欧洲经济共同体委员会接受申请后,可提出调停人的人选建议,由调停人组织双方达成协议,并向欧洲经济共同体委员会报告调停结果。

缔约方国内层次的救济程序依各国的具体情况而有所不同。欧洲经济共同体第89/665/EEC号指令及第92/13/EEC号指令仅就缔约国国内救济程序作出旨在确保救济的公平、有效的原则性规定。根据第89/665/EEC号指令及第92/13/EEC号指令的规定,缔约方应确保任何与取得政府采购合同有利害关系,并且因采购人违反采购指令而受到损害的当事人有机会通过审查程序寻求救济。审查程序本身虽无停止采购程序的效力,但审查机关应享有以下权力:采取临时措施,以改正违法行为或避免其他损害;撤销采购人的违法决定,包括删除招标文件或合同文件中有差别待遇的条款,以及作出对因采购人违背采购指令而遭受损害的利害相关方给予损害赔偿的决定。至于审查程序是司法救济还是行政救济,由各缔约方自行决定。如果审查程序不具有司法程序的性质,则缔约方应确保该程序的决定以书面形式进行,并确保如果审查机关采取的措施违法或行使职权不妥当,当事人有权向司法机关寻求救济。

为了防止行政申诉造成司法救济的不必要迟延,确保当事人在权利救济要求得不到行政机关的重视和满足时能够尽快进入司法救济阶段,欧盟各国出现了简化和缩短行政申诉的趋势。比如,法国就行政申诉前置的程序要求规定了严格的较短的处理时限,要求缔约机关要在10日内作出答复,否则当事人可以在20日内提起诉讼。

四、日本政府采购中的供应商权利救济机制

日本是世界贸易组织《政府采购协议》的缔约国之一。为满足世界贸易组织《政府采购协议》对质疑机制的要求,日本内阁于1995年12月1日建立了两个政府采购审查机构:政府采购审查办公室和政府采购审查局。日本政府采购的争议解决程序原则上符合世界贸易组织《政府采购协议》的有关规定。为满足《政府采购协议》对有关政府采购质疑机制的要求,日本规定了详细的质疑程序。

(一)质疑的提出

在采购实体采购产品或服务时,提供了货物或服务的供应商,或能够提供货物或服务的供应商,或在该项质疑中享有采购利益的供应商,在认为中央政府实体和其他与中央政府相关实体进行政府采购时所依据的方式与世界贸易组织《政府采购协议》

或指定措施中的有关规定不相符时,可以向政府采购审查局提出。质疑应在知道或合理认为应当知道质疑存在之日起10天内提出质疑。政府采购审查局应对提出的质疑进行审查。如果审查局认为质疑理由合适,必须立刻向接受审查的采购实体和提出质疑的供应商发出书面通知,将其决定公开发表在政府采购公报上,并邀请与该采购有利害关系的各方参与审议过程。

在以下情况发生时,审查局在明确提出原因的前提下可以撤销质疑:审查局认为质疑没有及时提出;提出的质疑不在世界贸易组织《政府采购协议》或指定措施规定之列;质疑无足轻重;提出质疑的供应商并非依照政府采购审查局的程序界定的当事方;其他审查局认为不适合审查的情况。

(二)采购程序的中止

通常在供应商提出质疑的10天内,在审查局对质疑作出决定前,采购实体必须按政府采购审查局提出的中止要求立即中止合同的授予或合同的履行,除非采购实体能够提出“紧急的、令人信服的情势”或“民族利益”以排除合同的中止。当采购实体未遵照中止要求时,该实体必须立即将其决定通知审查局,并列出该决定基于的事实情况。

(三)对质疑的审查

政府采购审查局针对质疑的审查必须建立在投诉人的投诉书和采购实体所提供的答辩状及其他有关的证明文件的基础上。政府采购审查办公室制定的程序规定,采购实体应向审查局提交一份包括所采购产品或服务的具体规格以及其他相关的证明文件的书面报告。在收到采购实体提交的报告后,审查局应投诉人和参与人要求可以向其提供机会,对实体所交报告进行核查并提出评论。

(四)审议报告和建议

审查局应在审查结束或质疑提出90天内做出一份书面的结果报告。在该报告中,审查局必须陈述其审查结果的依据、质疑的有效性与合法性、明确采购行为是否与世界贸易组织《政府采购协议》或指定措施的具体规定发生冲突。

如果审查局认为采购行为违反了世界贸易组织《政府采购协议》或指定措施的规定,还应提出合适的补救方法。质疑程序要求采购实体在正常情况下应实施审查局提供的建议;否则,必须在接到该建议的10天内向审查局和审查办公室提出不履行的理由。当审查局在其对质疑进行审查中发现不当行为或与有关政府采购法律规定有相反的行为或举动时,审查局必须将此信息向有关执行当局报告,以便采取行动。

五、国外政府采购救济机制对我国的借鉴意义

从世界贸易组织、美国、欧盟以及日本的政府采购救济机制中,我们可以得到如下的借鉴:

①政府采购过程中的救济主体,理应是所有参加政府采购活动与过程,并且其权利受到或可能受到侵害的政府采购参加人,不仅应包括供应商(即中标、成交供应商),也应包括第三人(即潜在供应商与投标供应商)。比如,日本政府采购救济机制中就规定:在采购实体采购产品或服务时,提供了货物或服务的供应商,或能够提供货物或服务的供应商,或在该项质疑中享有采购利益的供应商,在认为中央政府实体和其他与中央政府相关实体进行政府采购时所依据的方式与世界贸易组织《政府采购协议》或指定措施中的有关规定不相符时,就可以向政府采购审查局提出质疑。再如世界贸易组织《政府采购协议》第二十条第二款规定,能够行使质疑权的人是其利益或曾经所有的利益受到采购过程中可能存在的违反协议情况损害的供应商。

②在政府采购救济程序中,可以借鉴美国等政府采购制度较成熟国家的经验,补充政府采购合同履行阶段的救济机制。我国目前在政府采购合同履行阶段的争议救济机制基本上是空白的,仅在《政府采购法》中规定:政府采购合同适用合同法。立法上的空白必然会导致政府采购制度在实际操作中出现漏洞。因此,可以借鉴美国等发达国家的经验,将采购争议划分为合同授予争议与合同履行争议两种,并对每一阶段争议的救济程序、方式及受理机构、期限等,都在立法中作出明确而合理可行的规定。

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