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第38章 伊斯兰法中的刑事法律观(2)

而两者之中,后者就是认识和解说伊斯兰国家和社会生活中真实的或人定的伊斯兰刑法究竟是什么样的问题。这个问题虽然由于伊斯兰刑法的神秘性而较难回答,但总是可以给出一个明确、具体、甚至符合科学的答案。因为这种刑法是真实的、人定的,当时或现在的人们是可以看得见的,同当时或现在的每个穆斯林的生活都是有直接关联的,无论在乌玛这一初期的哈里发国家、后来的哈里发帝国,还是现在的伊斯兰国家,这种刑法都存在并发挥着作用。正是通过这种刑法的有效运转,弥补了宗教道德、宗教戒律不一定完全具有的作用,配合了民事、经济和行政等方面的宗教法律,使当时或现在的人们的社会行为得以遵循当时或现在人们所处的那个伊斯兰社会、国家所选择的社会秩序。

实然的伊斯兰刑法,在形式上表现为真主的意志,其实质无非是统治阶级意志的体现,而且是由统治阶级所处的物质生活条件决定的。它不是藏之于天的神的产物,也不是超社会的、从来就有的、永恒不灭的自然现象,它随着私有制和阶级的产生、发展和消亡而产生、发展和消亡,是一种社会现象,它具有宗教性、社会性和阶级性,是三者的统一。

而应然的伊斯兰刑法,在古代甚至近现代伊斯兰国家被为统治阶级服务的法学家阶层描绘成沙里亚(“引向水泉的路径”、“应该遵循的常道”),是真主的意志,是完美的表达。这是理想主义和神秘主义的概念。这样的概念不管是产生于古代、近代,还是来自于现代、当代,都只适合说明宗教崇拜者或追随者所欲追求的伊斯兰刑法,即理想的或神定的伊斯兰刑法,而不适合说明伊斯兰国家和社会实际生活中真实的或人定的伊斯兰刑法。

应当指出,正是这两个方面的问题,使得伊斯兰刑法的理论与实践之间有很大距离。

为了进一步了解伊斯兰刑法这一概念,我们还有必要研究伊斯兰刑法起源的一般规律。伊斯兰刑法的起源类似于其他法域的刑法的起源也遵循着一般的规律,即经历了由氏族习惯到不成文的习惯刑法,又由不成文的习惯刑法到成文刑法的演变过程。这一点可以从伊斯兰教产生前后的重要习惯之一血族复仇的演变得以了解。在阿拉伯半岛的氏族部落时期,这种复仇是漫无限制的,往往引起氏族、部落之间无休止的厮杀。后来随着生产力的发展,劳动力价值受到了重视,血族复仇的习惯就逐渐被血亲复仇、同态复仇的习惯所代替。随着麦加商业贵族的形成,社会分工和交换的进一步发展,特别是货币出现后,这种复仇的习惯又逐渐为赎罪血金所代替。及至伊斯兰教产生,这种复仇以及赔偿的习惯为伊斯兰教的创立者所肯定,经改造之后成了“天启”的口头传诵的伊斯兰刑事法律规则。当《古兰经》成文后,这种刑事法律规则有了文字的表现形式,成了经文刑事法律规则。但是,值得注意的是,在这一演变过程中,伊斯兰刑法受到宗教的影响之大为其他法律传统所罕见。在古老的中国(中华法系)有“刑始于兵”这一说,而伊斯兰刑法是“刑始于经”,“刑”是以《古兰经》为基础的。由于伊斯兰刑法以《古兰经》为基础,刑法规则、道德规范、宗教戒律源于一炉,从而使其刑罚仅仅是为宗教道德服务而采取的辅助手段,其出发点和落脚点都在于“劝善戒恶”这一宗旨。

这一特点使伊斯兰刑法在许多方面不同于奴隶制或封建制国家的一般刑法。古代西方或东方的奴隶制或封建制国家中,刑法是其基本的或主要的法律。如古代中国诸法合体、刑民不分、以刑为主。而伊斯兰法中的刑法自产生之日起一直未成为古代伊斯兰国家的基本的或主要的法律,它自始就以宗教道德为尺度,依附于伊斯兰教并为其服务。

(2)伊斯兰刑法中的犯罪

在刑法学上,犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括。而犯罪现象在不同的国家和社会的不同的历史阶段有着较大的区别,有些甚至完全不同。古代中国第一部成文法典《法经》,以为王者之政,莫急于盗贼,把惩治盗贼犯罪,保护封建地主阶级的官私财产、人身安全及其统治秩序,作为封建刑法的首要任务。而古代伊斯兰刑法,并没有颁布过一部独立的刑法典,也不存在诸法合体中以刑为主的刑法。在经训中的所有有关刑事法律规范,都没有对犯罪的概念作出形式或实质的界定。根据传统的伊斯兰刑法理论,伊斯兰刑法中的犯罪,主要的不外乎两类:一类是对神的犯罪,即违反真主法度的六种不赦之罪;另一类是对人的犯罪,即除了第一类重大犯罪之外的其他一般性的犯罪。必须指出,伊斯兰刑法中的犯罪的轻与重主要取决于宗教的宗旨、宗教的需要。因此,酗酒、叛教等六种行为因违反真主法度而成为不赦之大罪,而故意杀人、故意伤害等行为因仅只违反人的法度,居然只在被害人一方的要求下,法院才进行监督,使当事人得依惯例实施同态复仇,甚至可以“私了”,以支付血金或忏悔赎罪的方式,取得和解。正因为如此,两类不同的伊斯兰刑法中的犯罪各有其特征。第一类犯罪,其特征表现在:第一.,宗教危害性。行为具有一定的宗教危害性,是伊斯兰刑法中的犯罪的基本特征。犯罪的宗教危害性是指犯罪对真主诫命的违背从而造成对人们信仰的危害。如果某种行为不是经训中所严加禁止的,也就不可能构成不赦之罪,也就不会对它施以严酷的刑罚。第二,触犯经训性。私通、诬陷私通、酗酒、偷盗、抢劫、叛教六罪皆出自经训,属于神权制裁的范围。第三,宗教惩罚性。犯罪不仅是具有宗教危害性、触犯经训性的行为,而且是应受宗教刑罚处罚的行为,即具有宗教惩罚性。例如,违背真主的禁令而杀人,但如果是因为正义,那么这种杀人行为则是排除犯罪性的行为,即不构成犯罪。这三个基本特征是紧密结合的。

一定的宗教危害性是伊斯兰刑法中的犯罪的最基本的属性,是触犯经训性和应受惩罚性的基础。宗教危害性如果没有达到触犯经训、应受宗教刑罚处罚的程度,也就不构成伊斯兰刑法中的犯罪。可见,这三个特征都是必要的,是六种不赦之罪都必须具有的。

伊斯兰刑法中的第二类犯罪也有其特征,即社会危害性、违人法度性和依例复仇性。

从伊斯兰刑法中的犯罪这一概念,我们既可以发现伊斯兰刑法在维护伊斯兰国家和社会的纯洁性和初始性方面的功能,也可以发现伊斯兰刑法一切以经训为前提的永恒不变的形而上学的价值取向。

(3)伊斯兰刑法中的刑罚

按照现代刑法学理论,刑罚是刑法规定的,由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的、最严厉的强制性法律制裁方法。这种概念并不符合伊斯兰刑法中的刑罚的概念。

伊斯兰刑法中的刑罚,是伊斯兰刑法规定的,由政教合一国家的审判机关依法对违反神的法度和人的法度的罪犯所适用的剥夺其生命或者分离其肢体或者赔偿受害人损失的制裁方法。这一概念与伊斯兰刑法中的犯罪相适应。如前所述,伊斯兰刑法中的犯罪主要分为两类,即对神的犯罪和对人的犯罪。与此相适应,伊斯兰刑法中的刑罚也主要分为两种类型,即“固定刑”(胡杜德)和“非固定刑”包括酌定刑(塔吉尔)、同态复仇(基沙斯),前者是绝对型,不可赦免,政教合一国家应当主动追究;后者是相对型,可以赦免,在被害方提出请求时,法院才进行监督,让当事人依惯例实施同态复仇,或者双方“私了”,由加害人支付血金或者忏悔赎罪。这两种类型刑罚的划分是以犯罪所侵犯的客体的不同为依据的。如果犯罪所侵犯的客体是宗教的利益、真主的意志、经训的戒律,就必须适用“固定刑”(胡杜德);如果犯罪所侵犯的客体是穆斯林的人身权等,就可以适用“非固定刑”

包括酌定刑(塔吉尔)和同态复仇(基沙斯)。如果以受刑的时间和地点的不同为根据,那么,伊斯兰刑法中的刑罚则分为现世的刑罚与来世的刑罚。“固定刑”(胡杜德)和“非固定刑”包括酌定刑(塔吉尔)、同态复仇(基沙斯)都属于现世的刑罚。而所谓来世的刑罚,则有末日审判时的无期火刑、毒蛇缠身之刑等等。现世的刑罚,其中“固定刑”(胡杜德)主要分为两个种类三等级,一类是生命刑,分石块击毙、绞、斩首三等;另一类是身体刑即肉刑,分断手、削足、鞭三等;“非固定刑”包括酌定刑(塔吉尔)和同态复仇(基沙斯),属于不告不理的刑罚,主要是以眼还眼、以牙还牙,诸如此类。应当指出,肉刑是与古代人类社会相适应的野蛮酷烈的刑罚。而杀人者可以血金赎罪则不符合古代人类社会一般的刑罚规则。至于来世的刑罚,对于信道的人们来说,无异于现世的重刑,足以使人心理恐惧,实际上是精神上的惩罚。这些不同种类的刑罚都是为伊斯兰教服务的工具。

对伊斯兰刑法中的刑罚作全面的了解,有助于我们进一步地明确伊斯兰刑法的本质。首先,从刑罚的种类上看,伊斯兰刑法从属于伊斯兰教。违神之法度,用严厉的“固定刑”(胡杜德),哪怕是酗酒也成了不赦之罪,必纠必惩。违人之法度,用协商的“酌定刑”(塔吉尔)、或同态复仇(基沙斯)、或赔偿血金,哪怕是杀了人也可以商议用血金以赎罪,可以不问不纠。现世的刑罚与来世的刑罚之分,直接来源于《古兰经》和圣训。其次,从刑罚的轻重上看,伊斯兰刑法也依附于伊斯兰教。“固定刑”(胡杜德)是经定刑,从重;“酌定刑”(塔吉尔),从轻。由此可见,伊斯兰刑法形式上体现了真主的意志,实质上体现了统治阶级的意志,把宗教戒律奉为刑法,即伊斯兰刑法:它以宗教的宗旨为根本,以宗教戒律为内容,是唯心主义和神秘主义在伊斯兰刑法领域的应用和发展。

二、神权制裁之罪与人权制裁之罪

伊斯兰刑法从神、人关系出发,明确区分安拉的态度,即神的法度与人的法度,规定了哪些犯罪属于神权制裁范围,哪些犯罪属于人权制裁范围神权制裁之罪,是指违反真主严加禁止的法度而不可赦免的行为。违反真主严加禁止的法度,是指经训中禁止性的规定。

不可赦免,是指必受惩罚无协商余地。而人权制裁之罪,是指除了违反真主法度以外的一般犯罪行为。所谓一般犯罪行为,并非是指情节轻微、危害不大的行为,而是指此种行为没有违反神的法度。因此,相当于刑法分则的伊斯兰刑法中的各种神权制裁之罪与人权制裁之罪,既存在非理性的一面,又存在超理性的一面,还存在理性的一面,但是归根结底都是或主要是理想主义、宗教主义和唯心主义在刑事领域的体现。

(一)神权制裁之罪

1.私通罪

(1)概念

私通罪,是指已婚或者未婚自由人之间、奴隶之间、已婚或者未婚自由人与奴隶之间所发生的危害宗教道德的性行为。

(2)特征

其一,侵犯的客体是宗教道德维护的两性关系,即夫妻之间建立在婚姻关系基础之上的、正当的性行为和奴隶主对女奴的自由占有权。

其二,客观方面表现为男女之间自愿的性行为。

其三,犯罪主体是一般主体。

其四,主观方面是故意。

(3)认定

第一,必须有4名目击该行为的见证人举证,罪名才能成立。告发者如举不出4名证人,则构成诬陷私通罪。

第二,私通者本人招供也可定罪。对此,法学家们莫衷一是,认定有别。沙斐仪和马立克教法学派认为,一个理智健全的成年穆斯林只要招供一次,即可定罪。而逊尼派其他两个教法学派和十叶派,坚持4次招供,相当于法律上规定的4名证人的举证方可定罪。

第三,区分私通罪与强奸罪的界限。私通罪无胁迫因素,而强奸罪则违背女方的意志。因慑于胁迫而私通,只对胁迫者处以强奸罪,不追究被胁迫者的法律责任。

(4)处罚

已婚自由人男女之间私通,判处一百鞭刑,然后处以石块击毙,未婚自由人男女之间私通,判处一百鞭刑,再加流刑一年。奴隶犯本罪的,不适用石块击毙刑罚,判处五十鞭刑。

2.诬陷私通罪

(1)概念

诬陷私通罪,是指告发贞节的妇女私通而不能举出四个男子为见证者的行为。

(2)特征

其一,侵犯的客体是贞节妇女的人身权。

其二,客观方面表现为以明确无误的语言诬陷他人私通或者身为丈夫者立誓不承认妻子所生的孩子为自己所亲生即妻子私通所生。

其三,犯罪主体是一般主体。

其四,主观方面是故意。

(3)处罚

犯本罪的处80鞭刑并永远不能再作证人。

3.酗酒罪

(1)概念

酗酒罪,是指自愿饮酒且醉得不省人事的行为。

(2)特征

其一,侵犯的客体是经文中的禁酒令。

其二,客观方面表现为醉酒不省人事而妨碍或耽误礼拜的行为。

其三,犯罪主体是一般主体。

其四,主观方面是故意。

(3)认定

第一,必须是自愿饮酒且有证据表明已醉得不省人事。但各法学派对酒和醉酒的含义却有不同的解释。沙斐仪、马立克、罕百勒法学派和十二伊玛目派法律认为,凡属含有酒精的饮料,不论饮多少,都以酗酒罪论处,而哈乃斐教法学派只把烈性酒列入禁例。哈乃斐、沙斐仪、罕百勒法学派和十二伊玛目派认为,酒味不散、酒后呕吐等醉状不足以作为定罪的依据,而马立克法学派则认为,只要酒味不散即可定罪,无须其他证据。

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