［吴天颖按 德语区是现代国际法的发源地。为介绍全球学者对钓鱼岛问题的研究成果，上海同济大学德国问题研究所出版的《德国研究》杂志 2012年第 3期上，刊登了《德语区史地学家及以凯尔森为代表的法学家与钓鱼岛研究之关联考》一文。作者梁志建，南京河海大学法学院副研究员，先后毕业于南京大学、德国国家行政管理大学和奥地利维也纳大学，分别获学士、硕士和博士学位。征得作者和原刊发者同意，现将修订后的全文附录于本书，以飨广大读者和学界朋友们。］本文摘要
针对日本石垣市《“尖阁诸岛”“开拓日”纪念日条例》及其立法依据《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》［注：“尖阁诸岛”（Senkaku Islands）即为中国钓鱼岛及其附属岛屿］，本文在德语区史地学家、日本学家工作成果的基础上，从德语区法学家的视角对钓鱼岛案例进行研究，以期在这一案例分析的过程中，展示互为依存、不可分离的欧洲德语区学者们可用于钓鱼岛归属问题研究的学术贡献。其结论为：日方在上述纪念日条例及其立法依据的主权基本见解中提及的有关主观历史事实，被来自第三方的德语区可以作为史地知识或称为证据所证否；依据以凯尔森为代表的法学理论维也纳学派的观点，日本 1895年 1月 14日内阁会议涉及钓鱼岛及其附属岛屿（日本称“尖阁诸岛”）的决定是非法的；日本关于否认钓鱼岛及其附属岛屿是依据《马关条约》割让给日本的陈述，是不真实的；日本主观认为钓鱼岛及其附属岛屿被置于美国施政之下的国际法依据——《旧金山和约》第 3条是非法的。
一、前 言
2010年 12月 15日，日本冲绳县石垣市议会运营委员会决定，于 2010年 12月 16日向该市议会提交一份条例草案，意将 1月 14日设为该市纪念日 ——“尖阁诸岛开拓日”。日本共同社称， 1月 14日是日本政府于 1895年在内阁会议上将“尖阁诸岛”定为“日本领土” 的日子，而该条例制定的目的是“向国际社会宣示尖阁诸岛从历史上看也是‘日本的固有领土’ ”，并指望对国内舆论起到“启发作用” 。2010年 12月 18日，石垣市议会通过了《“尖阁诸岛”
“开拓日”纪念日条例》。需要注意的是，日本该地方条例与日本中央政府体现在其于 1972年 3月 8日公布的官方正式文件《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》里涉及中国钓鱼岛的见解是一致的，这一点也可以表述为，日本涉及钓鱼岛的基本见解是日本该地方条例立法的指导思想。因此，在论及石垣市议会通过的《“尖阁诸岛”“开拓日”纪念日条例》的同时，也应讨论表现在日本正式文件《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》前三个自然段。 日本正式文件《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》里的前四个自然段，简短地概述了日本主观认为其获得钓鱼岛主权的过程。该文件列举了与本文有关的、日本政府主观认为的体现在前三个自然段中的五个“事实”。
于 1895年 1月 14日决定将中国钓鱼岛列入日本领土 ；第三，日本认为自那时（ 1895年 1月 14日）以来，“尖阁诸岛”便成为日本南西诸岛的一部分；第四，“尖阁诸岛”不是中国依据 1895年 5月生效的《马关条约》作为中国台湾的附属岛屿割让给日本的；第五，日本在世界反法西斯战争中失败投降后“获得”“尖阁诸岛”主权的过程由分别发生在两个阶段的“子事实”构成。发生在第一个阶段的“子事实”是， 1951年 9月 8日签署、 1952年 4月 28日生效的《旧金山对日和平条约》（简称《旧金山和约》）第 3条，把“尖阁诸岛”作为涵括琉球群岛及大东群岛的南西诸岛的一部分、在没有提及钓鱼岛三个字的情况下置于美国施政权之下；发生在第二个阶段的“子事实”是， 1971年 6月 17日签署的日本与美国关于琉球诸岛及大东诸岛的条约，再将已置于美国施政权之下的“尖阁诸岛”施政权直接交给日本。
在日本透过各种媒体向全世界介绍这五个日本声称的事实的背景下，有必要就记载在作为东亚中日钓鱼岛争端之外的第三方的观点，特别是包括德语中日《马关条约》谈判始于 1895年 3月，日本政府内阁是在该条约谈判开始前的 1895年 1月 14日将“尖阁诸岛”定为“日本领土”。根据日本学者井上清的研究，在《马关条约》谈判会议上，日本方面只字不提日本内阁会议作出的将钓鱼岛群岛定为“日本领土”的决议。只要日本方面不提，中国方面根本不会知道此事。因为这个“内阁会议决定”没有公布，这时也还没有在钓鱼岛等岛屿上建立日本标记，同时也没有用什么其他方法公开表示过此地已并入日本领土。因此，中国方面在《马关条约》谈判会议上不可能把钓鱼岛群岛当成一个问题提出来；日本明治政府窃取钓鱼列岛的行为，从头到尾完全是在偷偷避开中国和其他国家的注意而进行的。这一切直到 1952年 3月出版《日本外交文书》第 23卷时才第一次作了公开。参见〔日〕井上清：《钓鱼列岛的历史和主权问题》，英慧译，七十年代杂志社， 1973年版，第 116—117页。
此处将该日本主观认为的第五个事实理解成由分别发生在两个阶段的“子事实”构成，就可以清楚地看到：《旧金山和约》第 3条以形式上间接而实质上直接的方式首先将钓鱼岛及其附属岛屿从中国分离出去，在这个意义上来说，直接将中国钓鱼岛及其附属岛屿变为有争议之群岛的、体现国际政治因素的、形式上涉及国际法的文件是第 3条。在这个分析思路下，应当同样可以认为，第 3条与中国钓鱼岛现状有直接关联，当然也与钓鱼岛研究直接相关。相应的，有理由认为，直接论及第 3条合法与否的学者，当其观点在应用到钓鱼岛研究时，就更应当被看作是直接与钓鱼岛研究相关。一般而论，在钓鱼岛学术研究中，当某人的表态、理论或观点被引时，其目的是用来分析钓鱼岛现状合法与否，尽管被引的理论或观点可能没有直接提及钓鱼岛三个字，都理应认为与钓鱼岛研究直接相关。此外，就日方主观认为的第五个事实而言，本文主要从凯尔森视角来考察该事实的第一个“子事实”合法与否，因为该“子事实”是第二个“子事实”的基础，其合法与否决定了第二个“子事实”的合法与否。
绘制的反映钓鱼岛归属史实的地图、留下的文献及记载相关时点关于领土取得的国际法、相关论著，以及从以汉斯 ·凯尔森（ Hans Kelsen）为代表的维也纳学派学者相关学说为依据，分析日本地方立法机关石垣市议会通过的《“尖阁诸岛”“开拓日”纪念日条例》及日本《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》中五个被日本政府主观认为是证明钓鱼岛主权属于日本的核心历史事实。
经过世界各国学者三十多年的辛勤耕耘，无论是在涉及有关史地话题还是在历史事实基础上用国际法分析钓鱼岛归属方面，钓鱼岛研究的广度和深度已经达到相当水平。但德语区学者，譬如奥地利地图学家弗兰茨 ·安东 ·施安卜（Franz Anton Schr。mbl）等地图学家的相关工作，欧洲日本学奠基人、德国学者菲利普 ·弗兰茨 ·冯·西鲍尔德（ Philipp Franz von Siebold）的有关著述，以及德语区国家的一些法学家，如约翰 ·卡斯帕尔 ·布隆赤利（ Johann Caspar Bluntschli）、汉斯 ·凯尔森、阿尔弗雷德 ·费尔德罗斯（ Alfred Verdross）与保罗·古根海姆（ Paul Guggenheim）的有关文字和学说，在国内乃至国际学术界关于钓鱼岛研究论著的相关引用中似难得见到。
二、1895年关于领土获得的国际法规范与《“尖阁诸岛”“开拓日”纪念日条例》
如前所述，日本共同社称， 1月 14日是日本政府于 1895年在内阁会议上将“尖阁诸岛”定为“日本领土”的日子，而制定《“尖阁诸岛”“开拓日”纪念日条例》的目的，是“向国际社会宣示‘尖阁诸岛’从历史上看也是‘日本的固有领土’ ”。因此，德语文献中记载的 1895年 1月 14日之前和之后的欧洲关于领土取得的国际法、德语区印刷出版的反映钓鱼岛是哪一个国家固有领土的地图及文字记载的推论，对于从凯尔森纯粹法学视角考察日本方面见解，是非常重要的前提条件。
（一）德语区法学家述及的柏林刚果会议之前欧洲关于领土取得的习惯法对于包含“发现及占有”原则的欧洲国际法，布隆赤利 认为，欧洲人对此进行的实践在 15世纪末就已经开始。在欧洲人大规模发现及占有海外领土的时代，人们觉得，仅仅发现未知领土就是主张领土主权的足够之法定权利。他举了两个例子，一个是英国皇家于 1496年通过受英国皇家委托的舰船1919年《圣日耳曼公约》生效止的这段时间里关于领土取得的欧洲实证国际法的论述。尽管那些论述对于钓鱼岛现状的法律分析可能有价值，可是若以在字面上提及钓鱼岛与否为标准，而不考虑 1885年《刚果公约》和 1919年《圣日耳曼公约》两个规范对于从法学角度分析钓鱼岛争议的意义，则完全有理由认为，那些法学家的学说与钓鱼岛没有关系。但是，没有直接提及钓鱼岛这三个字的德语区法学家，其理论，或思想、学说，尽管可能仅仅为只言片语，鉴于其合目的性（Zweckm。ssigkeit），却仍然可以直接用于钓鱼岛研究的法学分析。在这个意义上来说，那些在论著中没有直接提及钓鱼岛三个字的法学家也应当与钓鱼岛研究有关联，这是法学理论的抽象性使然，即理论的抽象性意味着理论对现实解释所具有的普遍性（关于法学理论之抽象性的话题，参见李其瑞：《抽象法学理论的品性及意义》，《宁夏社会科学》，2006年第 1期，第 38—42页）。在本文中的“现实”就是钓鱼岛，法学理论的普遍性就是法学理论可以应用到案例研究，就是理论与实践的一种关联，按邵汉仪教授的观点，也就是与钓鱼岛问题的核心——领土主权要求的法律依据的讨论相关联，而不是没有关系。
而获得的权利，它经由教皇亚历山大六世于 1493年在西班牙人和葡萄牙人之间分配新大陆。 伊格南茨 ·赛德尔－霍恩费尔宕（ Ignaz Seidl-Hohenveldern）在 1994年出版的《国际法》一书中认为，基于欧洲传统的国际法最迟在 19世纪完全发展成为世界的国际法，欧洲列强为获取欧洲之外地区的殖民地而走出欧洲的同时，也把欧洲国际法的理念带到那里，而日本自 19世纪后半叶开始，自觉地放弃自己的传统，转而努力学习欧洲国际法的观念。 在 2004年出版的彼得 ·菲舍尔（ Peter Fischer）与赫利贝特 ·弗兰茨 ·寇科（ Heribert Franz K。ck）合著的国际法书籍中，有与赛德尔－霍恩费尔宕类似的表述：领土的原始占领（发现及占有）之规范直至 19世纪起了很大的作用。
结合布隆赤利、赛德尔－霍恩费尔宕、菲舍尔和寇科这四位德语区法学家的观点，应当可以推论，最早在 15世纪末，最迟至 17世纪初，人们才接受现代意义上的包括领土原始占领（发现及占有）规范的国际法，该国际法规范最早于 19世纪末，即最早于 1899年开始渐出国际交往适用范围，理由应该是很简单的，即土地基本上已经全部被发现了。既然日本为进入欧洲法律体系而开始学习欧洲国际法，其就应当同时在国际交往中开始遵守欧洲国际法。在钓鱼岛案例中，日本的行为应当是当年日本以实践欧洲国际法行为的方式而交出的学习欧洲国际法的“作业”，因为日本学习并且实践、遵守欧洲国际法，以及那个涉及钓鱼岛的日本内阁会议均发生在 19世纪后半叶。在日本内阁于 1895年 1月 14日主观地认为获得钓鱼岛主权的那一天，原始发现及占有的原则应仍然是有关领土获得的有效的欧洲国际法规范。若在那个日期之前，尚未有人已经发现了钓鱼岛及其附属岛屿，则日本的主张是合法的；反之，则是非法的。若原始发现及占有的国际法规范被其他规范取代，则遵从其他国际法规范。因此，完全可以在欧洲德语区地图学家及日本学家作为证据的学术研究成
际法的日本在涉及领土取得上的行为，是否合乎当时有效的欧洲国际法。而这个重要问题，恰恰在日本政府的那个文件中被回避了。
（二）世纪至 0世纪德语区史地学者关于钓鱼岛的记载探讨日本于 1895年 1月 14日在涉及领土取得上的国际交往行为是否合乎当时有效的欧洲国际法问题之前，先考察一下作为现代国际法发源地欧洲德语区在 1895年 1月 14日之前刊行的涉及钓鱼岛的地图及文献，再对比一下作为日本地方立法机关的石垣市议会通过的、反映并体现在日本中央政府涉及钓鱼岛国际交往行为主观事实基础之《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》中的五个“事实”中的第一个：日本慎重地确认钓鱼岛没有受到清朝统治的痕迹。
1800年，奥地利首都维也纳著名出版社——沙尔巴赫出版社出版的德语区权威地图册，德语区学界简称《施安卜地图册》，收录了施安卜早在 1786年 就出版过的一幅涉及钓鱼岛及其附属岛屿的地图《亚洲地图之第二部分》。在该幅地图中，琉球西南端八重山群岛北面，印有面对北边中国钓鱼岛及其附属岛屿呈凸弧线排列的德文“ Diese Inseln gehoeren dem Koenig von Likeyo”（“这些岛屿属于琉球国王”），它表示该朝北的凸弧线之南的八重山群岛属琉球王国；而该呈凸弧线排列的德文文字以北的，以汉语钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿音译（ Hao-yu-su， Hoan-oey-su， Tsche-oey-su）标注的钓鱼岛群岛，就被明白无误地标示在该中琉呈向北方凸起弧线排列的德文分界线西北侧的中国境内。这就是说，德语区地图学家早在 18世纪就认为中国依据当时的国际法取得了钓鱼岛主权。与法国来华传教士宋君荣（ Antoino Gaubil）于 1758年在巴黎出版的第一幅由欧洲人根据徐葆光出使琉球带回来的地理知识《施安卜地图册》德文为 Allgemeiner Grosser Atlas， herausgegeben von F。 A。 Schr。mbl， Phil。 Jos。 Schalbacher Verlag， Wien， 1800.该地图册中涉及钓鱼岛群岛的图页之出版年代信息标注在该图页左下角的出版说明中： “MDCCLXXXVI Zu finden in eigenem Verlage in Wien， 1786”（“1786年由维也纳沙尔巴赫出版社出版”），这表明了虽然《施安卜地图册》于 1800年出版，但涉及钓鱼岛群岛的地图册初版于 1786年，也就是说《施安卜地图册》再版了 1786年版的涉及钓鱼岛群岛的地图。
有一个重大进步，即施安卜在地图中标注了由德文文字构成的中国钓鱼岛及其附属岛屿与琉球王国南部八重山群岛（即中国与今日的日本石垣市）的分界线，它明确地将钓鱼岛及其主要附属岛屿界分在中国境内，而不是在琉球王国南部岛屿的八重山群岛之内。
1843年，德国哥达市的佩泰斯出版社（ Verlag Justus Perthes）刊行了一幅《中国与日本地图：献给丹必勒及克拉珀罗特团队》（Karte von China und Japan： den Manen d’Anville’s und Klapproth’s gewidmet）的彩色地图。在这幅地图中，钓鱼岛群岛中的三个主要岛屿 I。 Tiaogu su（即钓鱼岛， I为德文“岛”的缩写），I。 Haopin su（黄尾屿）以及赤尾屿（似因较小而仅被标示为 Fels，即岩石），被标注在由文字“ Lieu Khieu oder Riu Kiu”（注： Lieu Khieu是汉语称谓“琉球”的德文音译，而 Riu Kiu是日语对汉语“琉球”音译的德文音译）构成的作为中琉分界线的曲线西北侧的中国境内，颜色与琉球的颜色也不同。
德国学者西鲍尔德是一位在日本和德国，乃至在欧洲、美国都享有很高声望的日本学奠基人和权威，他为欧洲日本学研究作出的贡献之一，是由其儿子们整理出版的《日本》一书。 在该书第一版出版的 19世纪中叶至 1900年间的约五十年里，荷兰、德国、奥匈帝国、英国和美国的约六十种报纸刊登
了对该书的书评。 西鲍尔德在 1851年根据日本人的原始地图和天文观测自费出版了一本涉及东亚、东北亚并且包括中国和日本在内的地图及海图集，其中第 5页标出的琉球王国南部岛屿不包括钓鱼岛。 该书中的地图不仅证明了钓鱼岛不属于琉球王国，更重要的是西鲍尔德还留下了钓鱼岛属于中国的间接文字记载。西鲍尔德在另一本于 1852年出版的对上述地图海图集进行注释的书中明白无误地标出，钓鱼岛及其附属岛屿中部分岛屿的西文名称 Tiaoyusu（钓鱼岛）、Hoangoùcysu（黄尾屿）、Tchehoeysu（赤尾屿），是沿用法国来华传教士宋君荣 在其地图中根据中国南方方言转译的岛屿名称 ；同时，在另一表格中，西鲍尔德列出了沿用宋君荣将钓鱼岛音译的中文名称、钓鱼岛和赤尾屿的经纬度及当年曾观察到钓鱼岛的欧洲人人名；在该表格最右端一栏题为“水文地理注释”项下的关于钓鱼岛及其附属岛屿的文字表明，西鲍尔德确认，在他所检获的日本原始地图上没有钓鱼岛及其附属岛屿，他只不过为了使该表格更加完整而列上钓鱼岛及其附属岛屿。
西鲍尔德对日本与中国当年对琉球地理的认识有一个客观的评价： 1609年萨摩入侵琉球后，日本人才更多地了解了琉球的北部及中部岛屿；由于当年日本与琉球的贸易往来主要是由萨摩进行的，从日本其他地方前往琉球很不方便，也许这就是在我们（欧洲人）了解的范围内为什么直至 18世纪末，日本相对来说缺乏琉球地理信息的原因，并且，在那本写于 1785年的、常常
被提到的 Sankon tsuran dsuki的日文图书里刊载的琉球地图，在质量上比中国官员、学者徐葆光于 1719年绘制的琉球地图相差甚远。 此外，西鲍尔德写道：中国和日本自 7世纪以来就已经知道琉球群岛及其居民，但是仅仅在 18世纪初人们才获得这个岛屿王国的详细信息；人们要感谢中国学者徐葆光带来的这些有关琉球的最值得关注的信息，他是康熙皇帝于 1719年派往琉球的使臣；宋君荣和克拉珀罗特（ Julius Klaproth）将徐葆光使琉回来后所著文献中最具科学价值的内容介绍给我们（欧洲人）；当年日本人对琉球历史及地理著述相对较少；日本人以前长期满足于徐葆光绘制的地图。 值得注意的是，西鲍尔德经由宋君荣获得的源自徐葆光的琉球地理知识，在本文中，特别是在涉及钓鱼岛不属于琉球领土这一点上，得到了西鲍尔德于 1826年从日本宫廷天文官、天文学家高桥作左卫门（ Takahasi Sakusajemon，又名高桥景保 ）那里获得的、经官方认可的地图的印证。
西鲍尔德在日本本土进行了长达 9年的包括涉及日本地理信息的调查研究，其第一手成果被美国军方认可并引用。作为《探险正式报告》的插图，美国海军日本探险舰队司令佩里（ M。C。 Perry）将军，曾令其部下莫里（ W。L。 Maury）上尉及本特（ Silas Bent）上尉于 1855年绘制了一幅日本地图，该图的附注明确指明，此地图是复制了西鲍尔德绘制的地图并加以少许改动（注：
险正式报告里还有一幅琉球地图（注：该地图没有印上页码，装订在该书第 150页与第 151页之间），该地图同样也没有标出钓鱼岛，也就是说美国军方亦确认，钓鱼岛不是琉球王国的领地。
1900年，即 1895年 1月 14日日本内阁会议及中日签署《马关条约》的 5年后，佩泰斯出版社又出版了一幅涉及钓鱼岛的地图《反映直至当代的在中国、朝鲜和日本进行的战争之东亚政治军事地图：附文字说明：政治－军事视角下的东亚》。该幅地图的题名就提示：该地图反映了至 1900年包括在中国、朝鲜和日本发生的战争而导致的领土变更情况。它不仅反映了包括根据甲午战争之后的《马关条约》所导致的中日领土的变更，即中国的台湾及其包括钓鱼岛群岛在内的附属岛屿是依据《马关条约》割让给日本的，同时也反映了台湾及其附属岛屿钓鱼岛群岛在被割让给日本后与琉球的分界。具体为：中国的台湾及其附属岛屿包括钓鱼岛及其附属岛屿被划为日本领土，但钓鱼岛及其附属岛屿仍明白无误地被标示在德文 Riu-Kiu（琉球）构成的弧形分界线西北侧台湾属地一侧，真实地记录了钓鱼岛及其附属岛屿在甲午战争后仍未划入琉球的事实。这幅地图的题名从侧面提示：钓鱼岛及其附属岛屿在《马关条约》生效后，被标示在已划入日本领土的台湾境内符合该条约关于领土变更的条款。 1935年，即 1895年 1月 14日日本内阁会议及中日签署《马关条约》的 40年后，德国柏林及莱比锡的哥伦布出版社（ Columbus-Verlag GmbH）出版的《哥伦布世界地图册》（Columbus-Weltatlas），将钓鱼岛及其面积大一些的主要附属岛屿（黄尾屿和赤尾屿）标注在由文字“ Riu-Kiu-In（japanisch） OD Lu-TSCHU-In（chines。）”［Riu Kiu群岛（日语称谓琉球的音译）。
日本的台湾与琉球分界线的曲线西北侧的台湾境内。
1950年，即在《旧金山和约》签订的前一年，德国哥伦布出版社在 1935年出版了世界地图册的 15年后，又出版了新版《哥伦布世界地图册》，钓鱼岛及其附属岛屿仍被标注于台湾境内。
将上述佩泰斯出版社 1900年出版的地图以及 1935年、 1950年哥伦布出版社出版的地图，与 1895年《马关条约》签订前的施安卜于 1786年绘制的地图以及 1843年佩泰斯出版社刊行的那幅题为《中国与日本地图：献给丹必勒及克拉珀罗特团队》的地图联系起来研读，任何一位读者都无法验证日方主观认定的关于钓鱼岛的第一个“事实”，即自 1885年以来，日本政府慎重确认“尖阁诸岛”没有受到清朝统治的痕迹，以及第三个“事实”，即日本认为自那时（ 1895年 1月 14日）以来， “‘尖阁诸岛’便成为我国领土南西诸岛的一部分”。理由很简单，因为施安卜于 1786年绘制出版的地图和佩泰斯出版社 1843年出版的地图，早已将钓鱼岛及其附属岛屿标示在中国境内——这首先就是中国对钓鱼岛及其附属岛屿享有主权并得到国际上承认的证据之一，它不仅仅是钓鱼岛在甲午战争之前“受到清朝统治的痕迹”；在 1895年 1月 14日过去的 5年之后，德国佩泰斯出版社于 1900年再次出版的地图和德国哥伦布出版社于 1935年和 1950年出版的地图标示的钓鱼岛及其附属岛屿，并没有如同《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》所称的“自那时（ 1895年 1月 14日）起”（在德文版文件中为 seitdem）被更名为“尖阁诸岛”，琉球也没有“自那时（ 1895年 1月 14日）起”被日本更名为南西诸岛，而且，钓鱼岛及其附属岛屿并没有在这三幅于 1895年后出版的德国地图上被标示为划入琉球。
因此，这五幅德语区出版的地图，毫无疑问地是来自第三方否定日本那份文件中提及的第一及第三个主观认为的事实之真实性的证据。
从西鲍尔德留下来的文献可以得出结论：西鲍尔德最初关于钓鱼岛的知识，实际上是他通过法国传教士宋君荣从中国官员徐葆光那里获得的；从另一个角度来说，徐葆光记载的、由中国人首先发现并命名为钓鱼岛的、据当时有效的习惯国际法为中国领土的岛屿的事实，为西鲍尔德从一个侧面通过在日本理信息的途径之一，因为如前所述，西鲍尔德从日本宫廷天文学家获得日本官方下令绘制的琉球地图，那么日本宫廷天文学家也有可能经由西鲍尔德获得中国钓鱼岛的地理信息，而且西鲍尔德作为幕府的顾问，本身就存在着就地理信息方面向幕府提供咨询的可能性。继宋君荣和施安卜等学者之后，西鲍尔德留下来的文字足以再次作为来自第三方的证据，印证是中国原始发现了钓鱼岛并依法取得了钓鱼岛及其附属岛屿主权的事实，并且证明了日本政府于西鲍尔德在日逗留期间虽然可能还不知道中国领土钓鱼岛的具体地理位置，但肯定知道琉球王国不包括钓鱼岛。
三、柏林刚果会议与德语区法学家的有关论述
在引述凯尔森 、费尔德洛斯、古根海姆的文字前，先简要地回顾一下柏林《刚果公约》（即《柏林会议总议定书》）。柏林刚果会议于 1884年
洲所有重要国家都参加了会议。美国是历史上首次在欧洲与欧洲的列强坐在一起参加外交会议。该会议议程的第九项是制定关于欧洲列强沿非洲海岸进一步占领领土的规则。
1937年，德语区维也纳学派重要人物费尔德洛斯在一本关于国际法的著作中，论及领土的取得与丧失时提到《刚果公约》：1885年 2月 26日的《刚果公约》第 34条及第 35条，规定了占领国负有向其他国家通告其占领行为的义务，目的是使其他国家一旦有必要就能够提出他们的抗议。 1919年 9月 10日的《圣日耳曼条约》废止此项规定。
1948年，即费尔德洛斯论及《刚果公约》的 11年后，古根海姆将凯尔森纯粹法学与柏林《刚果公约》联系起来。古根海姆认为：“习惯国际法中没有规范要求向第三国通告占领领土作为获得领土的前提条件。可是， 1885年 2月 26日《刚果公约》第 34条和第 35条规定了这样的一个通告。据此，第三国应当获得提出反对占领的异议以及反对与占领相关联的领土获得之可能。然而， 1919年 9月 10日的《圣日耳曼条约》撤销了这项缔约国的义务。 ”很显然，在 1885年《刚果公约》生效起至 1919年《圣日耳曼条约》生效止的这段时间里，根据《刚果公约》第 34条和第 35条规定，一国在欲占领领土之前必须向其他国家通告占领领土作为获得领土的前提条件。否则，相关行为将违背《刚果公约》第 34条和第 35条这项实证法而致非法。
1952年 3月，即在古根海姆论及《刚果公约》的 4年之后，凯尔森作为德语区学者，就在《国际法原理》一书中提及《旧金山和约》第 3条。凯尔森是笔者在德语区法学家群体中查阅到的唯一一位在该和约于 1952年 4月
笔者以为，凯尔森首先是德语区学者，因为他不仅曾在德语区的奥地利、德国和瑞士生活和工作并拥有教职，而且更重要的理由是因为凯尔森是德语区维也纳学派的创始人和代表人物。虽然他后来移居美国，在美国生活和工作，在美国拥有教职和美国国籍，但他在德语区维也纳学派中的重要地位并没有因此而改变。此外，他在美国写下的法学类论著仍然是始终秉承德语区维也纳治的各岛依据一项协定被置于托管之下，这项协定指定美国为管理当局。只有假定各受任统治国在国联解散后（国联解散意味着委任统治制度的终止），美国在日本投降后，把其主权扩展到这些领土，这种程序才是符合一般国际法的。否则，各受任统治国和美国是无权处分这些领土的。 ”
极为重要的是，凯尔森在这段文字最后一句和倒数第二句之间，即在“这种程序才是符合一般国际法的”之后加了一个脚注（在英文版中是连续脚注 50，在中文版中是页下脚注②），其中有：“……《旧金山和约》第 3条规定如下：‘日本对于美国向联合国提出将北纬 29度以南的南西诸岛（包括琉球群岛和大东群岛）、孀妇岩以南之南方诸岛（包括小笠原群岛、西之岛及硫磺群岛）及冲之鸟岛与南鸟岛置于托管制度之下，而以美国为唯一管理当局之任何提议，将予同意。在提出此种建议，并就此种建议采取确定性之行动之前，美国有权对此等岛屿之领土及其居民，包括其领海，行使一切及任何行政、立法、司法及管辖之权力。 ’”凯尔森在其正文第二句之后引入有关《旧金山和约》第 3条内容的脚注，可以理解为凯尔森是为了提示：他在正文中论及的世界反法西斯战争胜利后相关领土安排的合法性是有明确前提的，即在何种前提下国联委任统治制度下的日本委任统治的岛屿通过一项协议被置于以美国为管理当局的托管之下，其程序才是符合国际法的，此前提同样也适用于第 3条所涉及的领土处分。也就是说，凯尔森指出的相关前提只有一个，那就是日本和美国在日本投降后将其主权延伸到各有关领土；如果不具备这一前提，日本以及美国是无权处分这些领土的。
凯尔森在这个脚注里，以直接引语形式提及第 3条的写作方式可以被解读为：倘若要使将包括琉球群岛和大东群岛的南西诸岛通过一项美日协议被置于学派纯粹法学思想的。凯尔森首先是德语区学者，然后走出德语区，走出欧洲进入北美，并在美国任教、获得美国国籍，因此，凯尔森的学术影响不仅局限于德语区，而且跨越了国家和地区进而走向了世界。最终，凯尔森夫妇骨灰亦撒入太平洋，漂洋过海，拥抱五洲，融入世界。
后已经分别把主权延伸到南西诸岛这个条件，否则日本和美国无权处分这些领土。而当时的情况是，根据《波茨坦公告》和日本裕仁天皇 1945年 8月 15日宣布接受《波茨坦公告》条件的“停战诏书”，战后处于反法西斯战争战胜国占领下的战败国日本，根本没有把主权延伸到南西诸岛（即琉球群岛和大东群岛），更不用说不属于琉球群岛的中国钓鱼岛及其附属岛屿；同样，美国也没有将主权延伸到南西诸岛，也更没有延伸到中国钓鱼岛及其附属岛屿。据此，应当可以得出凯尔森对钓鱼岛及其附属岛屿变为“有争议的”群岛起因的第 3条作出的推论：其程序是非法的，因为日本和美国是无权处分这些领土的。
凯尔森的规范学说，也可以用来分析日方关于钓鱼岛不是根据《马关条约》作为中国台湾的附属岛屿割让给日本的观点。凯尔森在《规范的一般理论》一书中写道：“在两个逻辑上相互矛盾的陈述出现的情况下，其中一个陈述从一开始就不是真实的。 ”中国认为，钓鱼岛是根据《马关条约》作为中国台湾的附属岛屿割让给日本的；而日本主张钓鱼岛及其附属岛屿不是依据 1895年 5月生效的《马关条约》作为中国台湾的附属岛屿割让给日本的，而是在 1895年 1月 14日被日本内阁会议决定而“编入”日本领土的。鉴于《刚果公约》作为“时际法”（intertemporal law）的存在，因而 1895年 1月 14日日本内阁会议关于钓鱼岛及其附属岛屿被“编入”日本领土的决定是非法的，那么，在日本《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》中，日本提出的这个关于钓鱼岛及其附属岛屿不是依据 1895年 5月生效的《马关条约》作为中国台湾的附属岛屿割让给日本的陈述之唯一证据，因此就失去了合法性；同时考虑到德语区上述相关地图和文献所反映的历史事实，以及中日之间除《马关条约》外根本就不存在其他任何割让中国台湾钓鱼岛及其附属岛屿给日本的条约的事实，所以可以得出唯一的一个结论：钓鱼岛及其附属岛屿是根据《马关条约》作为中国台湾的附属岛屿割让给日本的。换言之，从凯尔森纯粹法学的角。
度看，日本是根据《马关条约》“获得”中国台湾及其包括钓鱼岛群岛在内的附属岛屿的，因而也应当依据《波茨坦公告》和日本裕仁天皇 1945年 8月 15日宣布接受《波茨坦公告》条件的“停战诏书”，将钓鱼岛及其附属岛屿归还中国。那么，依据凯尔森的观点，在中日之间就钓鱼岛及其附属岛屿是否根据《马关条约》作为中国台湾的附属岛屿割让给日本而出现两个逻辑上相互矛盾的陈述的情况下，日本的陈述显然从一开始就是不真实的。
四、结束语
综上所述，日本在《关于“尖阁诸岛”领有权的基本见解》中提出的第一个主观事实中的“钓鱼岛没有受到清朝统治的痕迹”和第三个主观事实，即自那时（ 1895年 1月 14日）以来，“尖阁诸岛”便成为日本南西诸岛的一部分，均被德语区的史地文献所否定；从维也纳学派纯粹法学角度看，日本提出的第二个主观事实，即日本内阁会议于 1895年 1月 14日决定将中国钓鱼岛列入日本领土，是非法的；日方提出的第四个主观事实，即钓鱼岛及其附属岛屿不是依据《马关条约》割让给日本的见解，是不真实的；第五个主观事实之第一个“子事实”中提及的、将钓鱼岛及其附属岛屿列入琉球群岛而划出中国领土的《旧金山和约》第 3条则被凯尔森学说推定为非法。以凯尔森为代表的德语区维也纳学派法学家的学说、观点，尽管是只言片语，但在对钓鱼岛争议形成的两个关键日期（ critical date）上（ 1895年 1月 14日日本内阁会议和 1951年 9月 8日签字的《旧金山和约》）相关国家行为合法与否，不仅在错误与否的法学分析上是精辟的，而且它合乎客观地研究钓鱼岛的目的。
通过上述简要回顾可以认为， 18世纪初记载在徐葆光著《中山传信录》
里的钓鱼岛地理信息，首先经由宋君荣和克拉珀罗特介绍到欧洲，并通过西鲍尔德又传播到北美。本文重建的钓鱼岛及其附属岛屿构成的钓鱼岛群岛知识的东学西渐及其又作为来自第三方的证据而西学东渐之过程，也就是说，中国及其支持者列举的关于钓鱼岛及其附属岛屿（除了 1895—1945年《马关条约》
期间的那 50年外）自古以来就是中国领土的证据，得到了来自第三方证据的客观印证，这些信息都是中国依据国际法拥有钓鱼岛主权的证据。
入欧洲的法律，包括国际法。 美国著名法学家丘宏达教授在一篇论文中引用日本文献指出，日本早在 1862年就开始派遣学生前往欧洲学习国际法，因此日本在当时（ 19世纪下半叶之后）很快就应该拥有了一些通晓西方语言并且掌握国际法概念和术语的学者。而中国是在 1872年以后才开始派遣留学生到国外学习国际法。 那么，自 1862年到 1885年柏林会议结束的 23年间，日本应当已经培养了不少精通德、英、法文的国际法学者和专家，日本应当知悉 1885年欧洲大陆几乎所有列强在柏林刚果会议上共同发布的关于取得新领土的、作为实证法的国际法规范。如果是这样的话，在 1885年之后的 1895年 1月 14日，也就是柏林刚果会议上通过的《关于为进一步地有效占领非洲海岸而必须遵守的程序发布的宣言》生效约十年之后，日本作为一个进入了欧洲法律体系的国家，应当忠实地履行作为实证法的柏林刚果会议宣言规定的义务，以满足日本当时合法地获得领土的前提条件；也就是说，日本在欲取得中国海岸沿线一带的岛屿作为日本领土时，应向中国政府通告其占领领土的行为。根据日本学者井上清的研究成果，日本政府并没有将 1895年 1月 14日内阁会议上把中国领土钓鱼岛定为“日本领土”一事通报中国政府，即便是一百多年前通讯手段落后，日本政府因故无法在 1895年 1月 14日将中国领土钓鱼岛定为“日本领土”一事迅即通报中国政府，虽然当时中日两国之间已经开通电报服务业务，但日本如愿意忠实地履行当年作为实证法的柏林刚果会议规定的义务，也完全可以在 1895年 1月 14日日本内阁会议两个月后开始的中日《马关条约》谈判过程中，直接向中国政府代表通报。但是，日本直至 1952年 3月才将 1895年 1月 14日内阁会议相关文件作为历史档案公开。即便日本当时没有学习柏林刚果会议上通过的欧洲列强关于取得新领土的、作为实证法的欧洲国际法规范，对凯尔森关于《旧金山和约》第 3条评价的文字不够了解。
