再者，立法的专业化、专司刑事司法的法院及官员机制的成熟。国家从对每个侵犯行为制定一个特别法律，到把某种行为用文字加以说明和宣布为犯罪，体现出立法从由个案的单独法令定罪处罚到相同行为的类型化定罪处罚的转变。立法机构在犯罪发生之前就用文字将其规定下来，虽然还没有近代刑法的形式化的特点，但是与以前的针对具体犯罪的公诉状相比已经是重大的进步。在司法机构上从临时委员会向专门审理犯罪的永久性法院的变化，更使犯罪和侵权行为在体制上进一步走向分离。
最后，刑罚责任方式的独立。对不法行为的制裁方式，在部落公社末期采取的是自由报复原则，后来逐步演变为同态复仇；而随着商品交换的普遍盛行，同态复仇便进一步发展为赎罪金制度。到了罗马帝国时期，对公犯的刑罚制裁方式明显的区别于早期以金钱抵销仇账的“赎罪金”。但是，罗马法中对私犯的制裁仍然保留了惩罚的特点，私犯诉讼被划归为罚金诉讼，以区别于其他要求赔偿损失的诉讼。损害赔偿诉讼通常表现为支付赔偿，罚金之诉表现为支付高于赔偿额的钱款，它们的实质性区别在于，罚金诉讼具有惩罚性或者报复性的特点。由上可见，这一阶段的法律发展史可以看作是一种从对损坏的报复性惩罚向财产性赔偿的过渡运动，这一进程在罗马时期并没有完成。虽然刑事犯罪和民事侵权的彻底分离在早期法中并未实现，但是刑罚作为最严厉的法律制裁观念已经形成。在处罚的方式上开始脱离简单的同态复仇和损害赔偿的局限，强化自己的特有制裁手段和方式。
三、古代中国
中国古代法有不同于西方古代法的发展路径和表现形态。如果说在西方早期法律中，刑法淹没于具有私法性质的侵权法中，那么在我国古代，面对冲突和争端，由于很多民事法律关系都是由国家以刑罚手段加以调整，因此民法的独特性便被淹没在泛刑事化制度之中，民事侵权所调整适用的范围更是被普遍的刑罚措施所覆盖。从中西古代法比较的视角观察我国古代法律的本质和特征，可以看到以下几方面的因素对我国古代法的形成有着实质的影响：
第一，与西方国家相比，中国古代“家国一体”的专制模式使得对个人利益的侵害从一开始就被视为对国家和社会的侵害。正如有的学者所言：“中国古代国家既然不像古代希腊、罗马国家那样产生于代表不同经济利益之社会集团的冲突与妥协，中国古代的法律也就不像西方古代法那样具有某种‘社会契约’的性质。虽然，国家总是以对于‘武力的独占’为其特征，但是在古代中国，法律同时也为一族一姓所专有。与中国古代国家这种家、国不分的族姓专政的本质相适应，中国古代法只能是合兵刑于一的强暴手段，是一方以暴力无条件强加于另一方的专横意志。”西方古代法原本是“中立的权威”凌驾于社会之上，“公”的性格只是其法律的一个方面。中国古代法一方面是“王者之政”，法成为实现社会政治控制的一种有力手段；另一方面，中国古代法中“公”的性格把一切私人关系都公共化了，法动辄以刑罚的面目出现，法律所及之处没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关、与社会有关、与王者有关。
第二，个人主义和权利观念的缺失，使中国古代没有建立在个人主体上的权利意识，也没有形成用民事赔偿方式单独调整人身和财产损害行为的法律规范。在以君权为依托的中国，法律的立法宗旨必然是：维护朴素的传统道德，使人人安守本分、互不滋扰、少私寡欲、循规蹈矩。在这种情况下，法律的基本观念绝不是个人的权利，而是社会的公义，任何侵犯他人的行为，都被看作是对公义的挑战，亦即对王法的冒犯。罗马人在划分公法与私法时所依凭的根据，即认为调整私人之间关系的法律应该不同于处理国家与个人间关系的法律。有学者认为：“西方法律诞生伊始，便已具有这种文化意蕴，而这一点，又取决于它与权利的密切关系。这个社会必定对权利有最一般的认可，而这个社会中的法律，又不能不具有确定和保护权利的职能，私法诞生之时，必已有私权的平等，私法发达之日，必定有私权平等的普遍化。私法之所以有别于公法，就在于它在自己的领域中排除治者与被治者的关系，命令与服从的关系，排除了与国家相关的一切特权。私法是建立在个人权利平等基础上的。”中国古代法律的早期历史表明，中国古代社会原本缺乏权利的观念，而且在中国传统的家族化伦理实体中，一个人最基本的身份首先表现为家族的成员，个人主义意义上的个体是根本不存在的，依附于个人之上的权利就更无从谈起。因此西方私法赖以生长和发达的社会学基础，在中国古代社会是不存在的。
第三，中国古代法的本质是视“法”为“刑”，法只是“伤人肌肤，断人寿命”的刑，所以它只能用来“威奸惩恶，除民害也”。在印欧语系的希腊、罗马、日耳曼等语族里，“法”字不但与“刑”字无关，而且其本身不含有刑罚的意思，“法”可以同时读作“权利”。换句话说，中国的法即是刑而西方的法等于权利。有学者对这种区别简练地表述为，在以个人权利为基准的法律体系中，致人损害在很大程度上可被理解为对个人权利的侵害，其法律后果是对受害人的赔偿问题；在以国家权利为基准的法律体系中，致人损害主要被看作是对君权的冒犯，其法律后果当然是属于对加害人施加惩罚的问题。在这里，起主导作用的不是个人而是国家。也有学者在对中国法律的历史考察中谈到，唐、宋、元、明、清律中主要是刑法，大部分民事、商事活动都为法律所不问。律例中即使属于民事的，违反规定者也附以笞、杖、徒、流处分，与刑事犯罪无所区别。因此，古代中国历代法律都承袭了以刑代民和惩罚主义的传统。这种法立足于惩恶，对行为意在否定而不在肯定，对民众重在敬戒而非保护，其法律制裁手段就自然是以施加痛苦为核心的。“数千年来中国只有一种法律，那就是刑律，此乃道德之器械，它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合，构成了一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事、私生活与公共生活，只有事之大小与刑之轻重。”因此，“正当的理由属于官方，是偏向政府和社会秩序这方面的。它是从政府下达到私人的上下关系，而不是为了无偏袒地解决私人间的纠纷。”
§§§第二节近代社会的刑民分立
刑法与民法的彻底分立发生在西方近代时期，尽管具体时期本文无法考证，但个中缘由是大体清楚的。18世纪、19世纪的思想主流是个人主义，个人主义认为国家利益和个人利益是对立的，国家与个人的关系、个人与个人的关系应绝对分开，即公共管理领域和私人自治领域是两个丝毫不能相互交叉的圈。在这种主流思想的影响下，法学界也普遍认为，民法是市民社会法，是私法；而刑法与市场经济的联系并不是那么紧密与直接，是关涉政治国家的法，是公法。因此，犯罪是侵犯国家利益和社会利益的行为，国家为维护社会秩序的需要，有权力依照刑法对犯罪人实施刑事制裁；至于被害人或其家属因犯罪行为所受损害的赔偿问题，是私人问题，不属于刑法领域。
这种观点的基本方式是通过将社会及法律二元化的形式从而得出刑民分立的结论，它是对法律和社会在理论上的一种解构，因而难以从整体上发现刑民分立的原因，应该说，作为狭义的公法（宪法和行政法）与私法的分立，与这种二元结构密切相关，但是就民法和刑法而言，这样的划分过于武断，因为刑法在内容上虽然也体现了公权力关系，但是它是将个体的事务放在中心，公权力的活动适用于个体的事务。[]从社会整体的角度而言，民法与刑法的分立，是与经济自由主义思想，市民社会的法理念和大陆法系公私法的划分观念息息相关。
值得一提的是，近代刑、民法的基本原则均根源于近代社会的哲学原理，其中的核心是近代国家论，近代国家承认每个国民在政治、社会以及经济上的地位平等，并尽量放任国民参与社会活动，人们可以依各自的自由意志，创设各种社会生活关系。国家存在的目的是维护国民自主形成的社会秩序，以及各种社会活动的自律运行，国家不得以实现公共福利或正当社会生活为由，轻易干涉或限制国民的自由。
为实现上述基本理念，近代法律体系，除确立法律安定性及权力制衡外，将自我中心的个人主义、自由主义纳入到具体的法律规范中，在刑法上坚持“罪刑法定主义”，在民法上贯彻“私法自治原则”，刑民法在近代所确立的法律原则虽然规范体现方式殊途，但法律原则的精神是同一的，其出发点主要是限制、约束日趋主动、积极的国家行为，以换取国民各项社会活动——特别是经济活动——的充分自由。
一、经济自由主义的影响
近代民法构建了市场经济的基本法律规则：民法的基本功能在于为市场经济活动提供一般的行为规范；民法的基本理念和结构围绕市场和商品交换关系展开；民事主体的设定旨在确认交易当事人的资格，物权是交换的前提和保障，而债权直接就是交易的规则。侵权法在民法体系中承担的功能可以表述为：在民事法律秩序中发生被害人权益损害的情形，应依据何种法律规则转由侵害人承担。
侵权法对行为人承担损害的规则确定取决于很多因素，特别是取决于在某一社会中占主导地位的思维方式和传统习惯。近代社会立法者价值取向的出发点就是将损失理解为个人的命运，这其中蕴涵着一项罗马法原则：“所有权人自吞苦果”。这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，这一观念反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。据此，只有当他人实施了不当行为时，才可能由此人代替遭受损失的人承担责任。在近代民法经济自由主义的世界观中，“追求经济利益的人”处于中心的地位，这样的人是在经济上无需他人监护并具有责任能力的公民。即使侵权行为法意图使其对自己的行为后果负责任，也不应阻碍其追求经济利益的动力。
有学者看到，近代侵权法确立的过错原则包含这样一种基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。行为自由对人和物的价值的形成是必不可少的，行为自由的优先也就意味着正在形成者相对于业已存在者的优先。自由对于个人发展其人格，特别是从事其职业是必要的，新生代的人如若使自己得以充分发展，需要特别的活动空间。导致行为自由优先的原因也不仅应从单方面，而要从双方面考虑，即一个人在物质和利益方面所欠缺的东西，将在行为自由方面得到补偿。
正是基于近代民法制度和理念的确立，侵权法的法价值判断中也就包含经济自由主义的基本观念。而刑法的价值判断不仅是特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会关系、经济关系在极其特殊的程度上的产物和反映，而且还带有人类社会从形成以来的所有普适性的思维方式和传统习惯。因此刑法和侵权法虽然同样面对不法行为，但法价值的差异带来法制度和功能的分离。
二、市民社会的影响
由于典型的市民社会是注重自己获得自由的近代社会，是以经济的自律为基础的独立的社会，市民社会是由“自由的个人”构造起来的，封建专制下解放出来的自由个人的营利活动成为经济生活及社会生活的原动力。在市民社会中，每个人以自己为目的，所有的他人对自己来说是皆无的。但是，没有同他人的关系，个人也达不到自己的目的，为此，近代民法基于每个人都是独立、自由的主体，并且人格平等的前提，贯彻民法的自治原则。民法上的自治原则建立在权利本位和个人本位的思想之上，对侵权法的真实影响表现在，侵权行为的认定以对个人权利的侵害为核心，在诉讼程序的适用上，由个人启动，整个损害的救济过程既依靠法律规定也尊重当事人的意思自治。这一自治原则具体表现为：第一，私法关系完全由个人意思决定，每个人在私法关系中都是权利义务的主体，私法关系的发生、变化和消灭完全取决于个人的意思。第二，国家和法律的任务是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。
市民社会与政治国家二元分化形成的社会结构中，人的本质具有二重性，这就是市民与公民的对立。国家是一个政治组织，人作为公民，过着政治生活；而市民社会是一个经济组织，人作为市民，过着物质生活，这种物质生活也被称为是一种私人生活。由于社会分化为政治国家与市民社会这两个组成部分，人的社会生活也分为政治生活与物质生活两种。人作为公民，生活在政治社会里，因而没有自由，受到国家权力的强制；人作为市民，生活在市民社会里，因而有自由，这种自由是国家法律所不可侵夺的。因此，市民社会的存在在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定了刑法的调整范围。刑法由以往的无所不及，到从私人领域中被驱逐出来，成为一种公法，只调整公共关系。
