§§§第三节故意和过失的区分
一、刑法中的故意和过失
在刑法中，故意和过失都是责任条件，因故意而成立犯罪的以及刑法明文规定得以过失成立犯罪的，都要承担刑罚后果。行为在故意或过失的主观心态支配下，即使在法益侵害上没有区别，刑事责任承担上却相差甚远。因此区分故意和过失成为刑法主观罪过归责层面首要的任务。刑法上对二者的区分是通过界定故意与过失的界限来完成的。
关于故意的本质先有意志说和认识说，后继有盖然说和容认说，这些学说重在寻求认定故意成立的因素，以排除过失被不合理地纳入故意之中。目前容认说在德日及其他大陆法系国家普遍得到实务和理论的认同。容认说认为，行为人具有实现构成要件的意志因素时才成立故意，但这种意志不以意欲、目的、希望为必要，只要有消极容认、放任、同意危害结果发生就成立故意。在我国，故意和过失这两种罪过形式的界限，在认识因素上看行为人对自己的危害行为造成危害结果有无认识及认识程度；在意志因素上看行为人对危害结果的态度如何。这两个判断标准中，意志因素上的法敌对意思的有无和强弱，迄今为止一直是区分故意与过失的主要标准。“由于故意表明反对、敌视规范并对犯罪后果追求、容认的心理态度，因此刑法处罚每一种犯罪的故意犯，故意犯也因此成为最基本的犯罪形态，故意责任亦成为最基本的归责形态。与此相反，由于过失犯欠缺明显的法敌对意思而仅仅是对法益保护不够专注，刑法处罚过失犯的重点就不在于它对规范的敌意，而是仅仅对其‘不专注’而选择性的根据特别防卫社会目的决定其处罚范围，以填补法益保护的漏洞，而过失犯由此成为特别的归责形态。”
刑法原则上只处罚故意行为，不处罚过失行为。所以，故意和过失的界限的设定是重要问题，那么，为什么刑法以故意犯为主要的规范对象？原因有二：一是故意犯危害法益较严重，故意犯乃是针对某一个或某些特定法益而行为，相对地，对目标以外的其他法益是不危险的，过失行为的危险性在于，不知道危险的人，也不会想到要防止危险，这样的人对任何法益都是危险的。因此，就对法益的危害程度的大小而言，很难概括的认为故意犯比过失犯对法益的危害大。但就具体特定的受害法益而言，一心一意的对付它的人，显然比经过它身边不小心撞到它的人更可怕，因此，故意犯的危险性定然高于过失犯。二是法敌对意思决定基本犯罪形态，故意与过失的区别在于有无法敌对意思，或法敌对意思的强弱。行为人对于对法益受害结果持反对或接受的态度，便成为故意和过失的区别根据。从刑罚制裁的目的来看，刑法根本上不能容忍的破坏规范的行为应该是明显敌视规范的行为，因此，故意犯即成为基本的犯罪形态，虽然过失致死罪可能比故意杀人罪数量更多，但是过失致死罪并不因此成为“一般的”概念或犯罪形态，因为所谓基本的犯罪形态是依规范的目的而定的。
二、侵权法中的故意和过失
通常，故意和过失都是侵权法明文例举的要件，基本上在所有的近代国家中都将故意或过失而生责任（过错责任主义）作为民法的一大原则。“过错主义”是一个具有复杂内容的观念，它包括人的自由必然伴随着责任这种道德观念。也就是说从加害人的侧面看，法律对对个人的自由活动作最小限度的限制价值判断。这种经济自由主义的意识形态在法律上的表现注重“过错”与自由的密切关系。如此看来，“过错”概念包括两个侧面。一是做出了客观上看是不妥的行为，既违反了社会中作为或不作为的义务；二是因为欠缺主观上的注意（意思的紧张）义务而违反了这些应尽的义务。侵权法中损害赔偿的作用在于将风险责任转由侵害行为人承担，并由此来减少损失。在责任承担时会考察侵害人行为的不正当性。而该主观上的注意也有区分的必要。我国有学者就认为，在侵权过错责任的框架内有必要区分故意与过失。因为，在故意侵权下，被保险人不享有保险保护，包括责任保险和社会保险等；在替代责任中，雇员故意侵权的，不再享有免于对外责任的保护，甚至也排除适用劳动法上的特别规定。在免责事由上，受害人的故意可以导致自担风险，而过失只能适用过失相抵。侵权法一般还坚持以下规则，禁止约定排除因故意侵害人身与财产所产生的责任，也不得针对因故意侵权产生的受害人的损害赔偿请求权主张债权抵销。惩罚性赔偿通常也以故意侵权为前提；针对非绝对权的法益（如债权、纯粹经济损失等），故意责任通常给予确认，而通常只有在商事侵权中，过失责任才能够适用于纯粹经济损失。
同时，从另一侧面来看，过错责任客观化的发展趋势，不再考虑行为人心理层面不同而导致规范谴责程度的差异。日本学者我妻荣博士论述到：“在作为指导个人自由原理的近代个人本位、权利本位的法律中，侵权行为制度被认为是划定个人自由活动界限的最小限度限制。每个人即使因其社会生活中的自由活动给他人造成损害，那也是自由竞争的必然结果，法律不应随便加以压抑。只有当该活动、竞争侵害了他人的自由，威胁到共同生活本身的存在的场合，才作为不能被允许的不法行为追究其责任。在这种思想下，对侵权行为应该责备行为者主观的东西，即故意或过失的存在，侵害了其他的个人的权利时至少要求是明确的违反了法规的行为。”可见，侵权行为法是以对个人自由界限的划定以及对被害人所生损害做公平分担为目的，故意或过失在某种意义上只是为这种划定和分担提供积极的根据。
由于侵权法的价值取向已经从承担过错转移到了补偿损失，也就是淡化责任承担而强调损失补偿的观念。面对行为引起的实际损害，无论故意和过失体现的过错性有何区别，均会要求行为人对损害后果承担责任，并且在责任程度上没有明显差别。因而，侵权法重视客观结果的发生和结果的平复，对故意和过失的区别不为特别关注。
综上，“刑事责任之目的系制裁反社会的行为，旨在防止将来犯罪行为的发生；注重主观情事，以处罚故意为原则，过失为例外；科刑之际，应审酌一切情事，尤其是犯罪之动机、目的、犯罪所受的刺激、犯罪之手段、犯人之生活状况、品行等。反之，侵权行为的民事责任则以填补损害为主要目的，原则上不分故意或过失，有时甚至不以故意或过失为要件（无过错责任的有条件适用）；决定损害赔偿数额时，对于加害人的主观情事，原则上不加审酌”。正是由于刑法和侵权法中责任目的和方式的本质差别，使得刑法和侵权法中故意和过失的责任承担各不相同，因此在故意和过失的区分上也呈现差别。由于，民事责任追求“公平分担损害的理念”，不考虑加害行为主体自身所具有的规范谴责可能性的程度，只考虑作为结果而引起的实际损害的大小，即便是过失引起的轻微侵害行为，也要承担责任，因此，故意侵害和过失侵害在赔偿额度方面并没有什么差别。相反地，在追求对行为人的规范谴责可能性的刑事责任的场合，故意和过失在责任大小方面不同，原则上处罚故意犯，而过失行为只有在法律上有特别规定的场合，才予以处罚。因此，即便是处罚过失行为的场合，和造成同样法益侵害结果的故意行为相比，在刑事责任的承担上也有很大的差别。由此看来，民法上的侵权行为不特别区分故意和过失，责任相同，刑法上的犯罪，因故意、过失而责任各异。原因在于，一个是以赔偿被害人的损害为主旨，另一个是以矫正犯罪人的反社会性为目的，趣意不同，结果当然有差异。
§§§第四节故意的判断层次及内容
一、故意的认识内容
在刑法中，故意责任是刑事责任归责的一种主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施的犯罪，因而属于重责任形式。故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由于刑法归责中的罪刑法定和罪刑均衡原则，在对故意的概念上，形成了多层次的判断系统。对于刑法上的故意概念，学理一般认为，故意包括认识因素和意志因素，在认识因素上，故意的事实性认识是包括对以下因素的认识：行为的性质、行为的客体、行为的结果、行为与结果之间的因果关系和其他法定事实的认识。另外，事实性认识还存在一个认识程度问题。即行为人认识到结果必然发生与认识到结果可能发生的主观判断。在意志因素上，包括希望和放任两种意志状态，在意志程度上，希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意。
关于什么是故意，刑法虽有明确的规定，但侵权法上则无相关规定。由于侵权法和刑法具有历史上的亲缘性，尤其是刑法理论对包括故意和过失在内的罪过理论研究及其精细，虽然刑事责任的认定立足点是人的行为，而侵权责任的认定通常需要有现实的侵害，但都未妨碍刑法的故意理论对侵权法产生深刻影响。无论在大陆法系还是英美法系的国家，故意侵权责任的核心要素是侵权人在实施损害行为时的主观愿望，这一点得到了一致的认同。无意图即无故意侵权，因此，行为人的意图是故意侵权责任的最为重要的因素。
对于侵权法上何为意图，或者说故意的认识因素包括那些，学者之间存在意见分歧。有观点认为，侵权人的主观意图一词有两种含义，即行为的故意和产生行为后果的故意。在前一种意义上讲，故意仅仅是指自愿的行为，而在后一种意义上讲，它则包括行为的故意和对产生一定后果的故意。为此，法律将面临这样的问题，侵权责任是取决于行为的意图还是对于某种既定结果的意图。在过错侵权问题上，当行为人故意实施某种侵权行为时，如果将故意侵权责任建立在行为的故意上，而不是建立在产生一定后果的故意上，则法律将要责令被告对其故意行为所带来的所有后果承担责任，这显然不符合被告利益保护的原则；如果将侵权责任建立在产生一定后果的故意上，则法律将仅责令被告对其所意图追求的结果承担侵权责任，对于不属于其意图追求的结果，法律并不责令被告承担侵权责任，这显然又不符合被害人损害补偿的原则。[]权衡这两个方面，笔者认为，在意图的认识内容上，侵权法关注的是行为的故意而非行为人对行为结果的故意。原因有二：其一，现代侵权责任注重受害人救济，因此法律并不严格要求侵害人有对行为的故意和产生一定行为后果的故意这两方面的内容。侵权法上的故意侵权责任更多建立在行为的故意上，因为实际损害结果的产生，才产生责任的承担和分配问题，对于一定的侵害行为，只要是基于行为人的意图实施的，他就应当承担自由行为所产生的相应后果。其二，侵权法上的故意中所指的侵害人所欲追求的后果，其判断标准并不受侵害人主观认识左右，而是以一个理性人的标准来认定，即一个处在被告地位的有理性的人会相信，某种特定的结果会因其行为而产生，在这种情况下，即便他没有希望促成此种后果发生的意图，法律亦同样认为他有此种意图。
由此看来，侵权法中的故意责任条件和刑法中的故意责任条件在认识因素上的区别体现在，刑法奉行严格的个人责任和主观责任原则，犯罪故意作为责任条件在立法上清晰而确定，理论上也丰富而精细，涉及的判断内容因个罪而有取舍，但总体上会遵从认识因素和意志因素两个层面的内容判断。侵权法在利益衡平中，基于“补偿”的功能要求，通常不以行为人的主观恶性的大小来确定法律责任，因此对故意的认识内容不做认识和意志两个层面的完整考察，注重的是行为自由的后果承担，在行为的故意可以确定的场合，侵权的故意就大致成立。这一点可以从统治着日本侵权法理论及实务界的“相关关系理论”及其修正理论的阐释中予以观察。“相关关系理论”认为行为的违法性要依侵害法益的种类和侵害行为的样态而定。具体而言，侵害法益的种类包括物权和其他支配性财产权、人格权和其他人格利益、债权等等。侵害行为的样态包括刑法法规违反、禁止法规或者取缔性法规违反、公序良俗违反、权力滥用等等。侵害的法益等级越高，则对侵害行为样态的要求越低；侵害的法益等级越低，则对侵害行为样态的要求越高。而侵害行为的样态则被包含于过错要件中。侵害的权益等级越高，对过错的要求越低；侵害的权益等级越低，则对过错的要求越高。
二、故意的规范评价
从刑法的视角来看，作为罪过形式的故意不是一种纯心理认识事实，同时包含着规范评价因素。由于心理事实包含认识与意志两个因素，规范评价同样体现在这两者之中。在方法论上依据刑法和侵权法各自的规范目的及功能，如果结合规范层面的理解，在故意成立的具体认定上对于认识因素的规范评价主要表现为违法性认识，亦称违法性意识。
在侵权法中故意的成立以违法性认识为必要。在大陆法系传统民法中，通说一向采所谓的故意说，认为须有违法性（（违反义务性）的认识，而违法性的错误当然排除故意。但在德国“限制的故意说”认为，就故意而言，对于违法性虽无认识，若对于客观上违法的事实有所认识，则虽然不认识行为的违法性，仍然足以构成故意。就刑法而言，两大法系处理违法性认识问题各具特色。在英美刑法中，以往一直坚持不知法律不免责的原则，即故意的成立不要求行为人认识到行为的违法性。由于判例制度的完善和发达，英美法系的国家刑法中既不对故意和过失的概念做出规定，也没有对如何处理违法性认识的问题做出明文规定，全部留待司法实践去解决；大陆法系国家刑法理论对这一问题争论颇多，但在立法上，德、日等大陆法系国家的刑法中对认识错误特别是违法性认识的错误则做出了具体的规定，为司法实践提供了定罪量刑的依据。在我国刑法中，对于在犯罪故意的构成中，是否要求违法性认识，刑法学理中大致存在着违法性认识不要说、违法性认识必要说以及折衷说三种主要观点的争论：第一种观点主张违法性认识不是故意的构成内容。第二种观点主张违法性认识应当是故意认识的内容。第三种观点主张社会危害意识是犯罪故意的实质内容，而违法意识无非是社会危害意识的法律形式。
笔者认为，就侵权法而言，故意与过失，在责任上一般并无分别，在不成立故意时，可以退而求其次，使行为人负过失责任，即使行为人出于误信而难以使其因故意承担责任，侵权法仍然可以斟酌行为人和被害人的状况，以衡平的方式，使侵害人负无过失责任，这在立法政策上未为不可。简言之，故意的成立是否以违法性认识为必要，在一定程度上对侵权法目的的实现没有多大影响。而对于刑法则不然，刑法以故意犯为主要的规范对象，由于我国刑法理论中认定犯罪是否成立的犯罪构成是一个整体式的“框架”，缺少其中任何一个要件行为都不能成立犯罪。同时，在犯罪构成之外并不需要进一步判断行为的违法性。因此，我国的犯罪构成既表明了犯罪实质违法性（社会危害性）也表明了其刑事违法性。在这些要件中，主观方面是犯罪构成的一个要件，其核心是罪过，罪过又包括故意和过失，那么，司法机关只能根据行为人对危害行为及结果的认识与意志来区分故意与过失，以便认定罪过形式，如果又采用违法性认识的判断标准，会给规范体系的目的实现带来阻碍。因此，在我国刑法中，违法性认识没有纳入规范体系，只是一个受徳日刑法体系影响的理论问题。司法实践则在认识错误中解决违法性认识问题。
