为了便于观察此种差异，我们可以从刑法对行为人内心形态不同程度的非难来比较罪过判定的多面和复杂。“罪过总是形成于意志倾向的抗法性之中，……首先，其罪过的程度取决于他心中的这种抗法性具有何种形态：它是否暴露了被告人意志方向的惯常水平，或者，这只是一种例外倾向，此外，是重复的还是偶然的；其次，在犯罪时刻是否具有这种抗法性意志倾向——其性质是出于否定正义目的的故意，还是仅仅由于忽视正义目的的疏忽大意；最后，这一抗法性在多大程度是‘有意识地’形成的，也就是说，意识在多大程度上被抗法性意志所吸引和吞噬。”由于罪过的实质就是行为人对法律所保护的社会价值持敌视、蔑视或者漠视、轻视的态度，正是有了这种态度，行为人才会形成抗法性的意识，当这种意识外化为具体的行为时就转化成罪过，成为支配行为人实施危害行为的内在动因。犯罪行为实际上是行为人的主观罪过在现实中的展开，所以在认定罪过的标准上，主观罪过的条件永远都是个别的和特殊的，不仅在每一个罪犯身上而且也在每一单个的犯罪之中，它们具有的不是外在的生理和物理性质，而是内在的心里和精神本质，因此法律非难的关节点一直落在犯罪人的主观层面。
三、刑法中的主观恶性
主观恶性，在刑法上是指人对现实法秩序的破坏态度及与之相适应的行为方式上的反社会心理特征。它集中体现在“反对统治关系”“危害社会利益”的意志特征上。在哲学层面上，相对意志自由理论认为，虽然行为从根本上取决于客观世界的作用，但客观世界又不能直接决定人的行为。它对人的行为的决定作用是通过人的相对意志自由为媒介而实现的，相对的意志自由才是人的行为的直接决定者和支配者。根据这一理论，行为人意志对于行为人危害或不危害社会或他人利益，实施还是不实施犯罪，具有决断性；对于由其主观意志支配下实施的危害社会的行为，行为人理应承担刑事责任。
那么，犯罪既然表现为社会危害性，行为人对社会的“破坏”，对“统治关系”的“反对”，对社会利益的“危害”，也就直接表现着行为人的主观恶性，表明了行为人的意志倾向和心理态度。这样，一方面是行为人在这种意志倾向和态度的支配下实施危害社会的行为，构成个人反对社会的关系，体现出行为人主观心理活动的一种主导属性。另一方面是社会以国家的名义对这种心理支配下的行为的否定评价，构成社会否定个人的关系，体现人们对这种心理态度的社会评价，从而形成犯罪本质的双向关系。
从法律的角度看，犯罪是追究和承担刑事责任的前提，刑事责任是犯罪行为的必然结果。犯罪是行为人对社会关系的破坏，它体现了行为人蔑视法律秩序的态度和有意破坏法律秩序的意志。因此，主观恶性既反映犯罪的实质，也说明犯罪与刑事责任的关系。所以，在刑法意义上，行为人对在其意志支配下实施的危害社会的行为负责。要求行为人承担刑事责任，必须要求以其主观上具有可归责性作为前提条件。行为人只有在主观上有可归责之处，才能对其追究刑事责任。笔者认为，刑法在定罪意义上特别强调罪过，在刑事责任承担上较多考虑主观恶性，在刑罚适用上主要针对犯罪人的反社会人格；它们的逻辑包容层次表现为，反社会人格-主观恶性-罪过这样依次紧缩的结构。在刑事归责和刑罚实施的制度设计中，成为一以贯之的思维主线。为此，具体分析如下：
犯罪构成是刑事责任的法律根据。刑法上所说的犯罪的主观恶性，即选择犯罪并决意实施犯罪、支配其犯罪行为的主观心理特征，它以罪过为主要表现形式。“主观恶性本身并不是犯罪构成的主观要件，但是犯罪构成的主观要件却由此而展开。正如犯罪概念本身并不是犯罪构成要件，但犯罪构成要件却由此而展开并具体化一样。可以说，罪过心理的核心就在于说明行为人具有应受刑罚惩罚的主观恶性，罪过形式的设定，就是主观恶性的规范化、法律化、具体化”。大陆法系中德国的刑事立法和刑法理论也认为要使行为人承担刑事责任，除了符合行为构成的要求（犯罪构成该当性）和违法性的要求之外，还必须确定有罪过的存在（有责性），才能承担刑事责任。不存在特别的排除罪过的理由，罪过是认定行为人承担刑事责任所必须的。并且，罪过只有在对特定的行为人的行为可以进行归责时才存在，也就是说，罪过就是应受谴责性。
刑事责任的程度受主观恶性的影响。刑事责任从层次上可以分解为定罪的责任和量刑的责任两个层次。就定罪而言，只要危害行为达到了应受处罚的程度就必须承担，这是对行为性质和基本是非的判定。就量刑的刑事责任而言，它不是“应受”的刑罚的直接套搬，而是在很大程度上要受刑罚双重目的的制约。主观罪过不仅是决定刑事责任有无的实质根据，而且对刑事责任大小和变更也有决定性的影响。换句话说，行为所表达的主观恶性也是行为人刑事责任程度的主要根据。但同时，犯罪构成之外的各种事实也影响刑事责任的程度，即在判断刑事责任大小、程度及如何实现、如何变更过程中，同犯罪人有关的一切能表达犯罪的主观恶性和反社会人格的各种因素，都可能起到一定的标准作用。展开来说，从犯罪构成要件的角度，通过罪过所决定的刑事责任，并不是完整的、确定的刑事责任；犯罪构成要件以外的其他能够反映主观恶性的事实，同样会对刑事责任产生影响。比如，罪前因素（犯罪人的日常表现、有无违法犯罪行为、教育程度、家庭环境等）；罪中因素（犯罪人的犯罪动机、目的、犯罪的时间、地点、方法、手段、犯罪工具、犯罪对象等）；罪后因素，包括犯罪实行后刑罚执行前的诸因素（自首、立功、坦白、有无悔改表现、认罪态度等等）；责任实现过程中因素（是否认真接受改造、是否确有悔改表现、遵守监纪监规、立功、逃跑等）。以上情形都是在一定程度上能体现犯罪人主观恶性的构成要件以外的事实因素，实际上综合反映了犯罪人的主观恶性。这些因素虽然不能决定刑事责任的存在，但却会对刑事责任的基本量起到增加或减小的调整作用，成为犯罪构成以外的法定或酌定情节。
刑罚双重目的是针对犯罪人主观恶性和社会一般人意志的。国家动用刑罚的制裁手段对付犯罪人时，主观恶性既是国家发动刑法的根本内因，也成为刑法予以打击和纠正的唯一对象。我们知道，主观恶性的产生和发展变化是受到主体人格结构中的反社会特征支配，并以之为基础的，而犯罪行为则是主观恶性在现实社会生活中的展开和具体化。行为人犯罪后，最终受谴责和矫正的是其主体人格而不是表面上的犯罪行为或者犯罪时的心理状态。因为无论是犯罪行为还是犯罪时的心理状态都已经成为过去。可以看出，罪过原则重在对行为人与犯罪有关的一系列行为所体现的主观心理作刑法层面的评价，而主体的反社会人格是社会对行为人稳定的主观心理的总体性否定评价。由于刑事责任的基本表现形式和主要实现方式就是刑罚，事实上，刑罚也只能作用于犯罪人的反社会人格，改造其反社会的意志。“刑法的基本着眼点并不在于对已然行为的报复或惩罚，而在于防患于未然，而对未然行为的控制则只能通过对现实人的意志的影响才能实现”。因为，“我们适用刑罚的目的不是为了把人弄傻整残，因此，刑罚不能作用于作为犯罪构成主体要件的行为人的认识能力和控制能力。受到犯罪行为所侵犯的客体特征和犯罪行为的客观方面都是一种存在于过去的客观事实，不可能成为刑罚惩罚和改造的对象。我们惩罚犯罪，是因为支配犯罪行为的是行为人故意或是过失的心理状况，其本质是一种表现出来的反社会意识。从根本上讲，我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识，防止它们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过，……因而不论从刑罚的作用还是从刑罚的目的来看，刑事责任都只能和已罪行为中的主观方面相联系”。
§§§第二节侵权归责的客观化趋势
侵权法所确定的法律秩序表达这样一种观念：“所有权人自吞苦果”，他人只有实施了不正当行为，才可能替代遭受损失的人承担责任。为此，在什么条件下应由他人承担责任，也就是将损失归责于他人的原因和标准就一直被视为侵权法的中心论题。台湾有学者分析说，任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题：因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任？关于此点，各国法律多采相同原则，即被害人须自己承担所生的损害，仅于特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。诚如著名美国法学家Holmes所云：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”所谓良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。此乃侵权行为法的核心问题。”近代侵权行为法的归责原则基本上继承了罗马法的归责原则，只不过这个原则被接收和确立的社会观念却有更深刻的阐释。
在西方社会价值观上，“个人自由”与“社会安全”被视为社会生存和发展的首要条件和基本价值。一方面，法律必须平衡这二者间的冲突与矛盾；另一方面，法律又必须维护个人利益与社会利益的一致。过错责任原则既能使人们不受约束的充分享有自主权，又可避免个人不负责任的滥用自由而危及社会安全。长期以来，侵权行为法领域以“无过错即无责任”为根本原则，体现两百多年来侵权法的主导精神。
19世纪后期，受法律社会化过程的影响，侵权法表现出“归责原则社会化”的趋向，这种趋向大约可以从两方面加以说明：一是过错责任本身的社会化，即过错概念的重新诠释与调整；二是无过错责任的确立与发展。就法律规范的社会功能来说，这样的发展方向都是以弥补传统过错责任的缺陷为目的的，但在抽象原理上，新的过错概念无论在内涵、外延及认定标准上都对传统过错理论有更多的补充和修正。而无过错责任法理的不断创设与合理说明，使其逐步与过错责任同时发挥社会功能。侵权归责社会化过程已经过一百多年的时间，这种变化的结果在起初仅仅是对法律的补充或修饰，不被视为重大的变化，但随着这一过程延续贯穿多年以后，它已经是一种法律的革命和蜕变。20世纪上叶，判断侵权人是否有过错，不是以其个人的主观判断能力为标准，逐渐采客观的认定标准，英美法上拟制了“合理人”标准，我国民国时期的判例采“善良管理人”标准。这就是说，虽然过错归责事由与归责原则的一致性没有变化，但是其内涵和认定标准有所调整，可说是对过错认定标准有所松动，而对赔偿责任有所加强。具体来说，在侵权法领域中，无论是过错原则本身的演化还是无过错原则的确立，“法官在抽象出基本的原则，即判决的理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向”。这一路径和方向在现代社会最好的说明就是侵权归责体系的客观化趋势。
一、过错归责标准的客观化
在古代，侵害他人民事权益造成损害的，即应承担责任。近现代学者将此称为结果责任。古代没有归责事由和归责原则的概念和意识，随着法学理论的发展，民法上出现了过错责任，学理上才有了归责事由和归责原则概念。过错责任的归责事由和归责原则是过错，过错责任的价值取向是尊重个人的权利、积极性与社会价值。19世纪强调对个人人格的绝对尊重，过失责任有利于发挥人的聪明才智，有利于促进社会发展。德国学者耶林曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”强调过错是归责事由或归责原则，不是说过错是侵权行为的唯一构成要件，而是与结果责任相比较而言的，即使有损害而行为人无过错，也不构成侵权行为，行为人不承担侵权责任。侵权法将过错确认为一种最普遍、最常见的“可归责事由”，过错原则目前仍是侵权法归责的基础原则，针对过错的非难指向的是需查证的行为人故意或过失的心理状态还是行为人的外部行为，存在着主观过错说和客观过错说的争论。主观过错说认为，过错是行为人主观上应受非难的一种心理状态。过错并不包括行为人的外部行为，由于行为人的内在心理过程无法自我表达，因此在归责时，还必须根据行为的违法性来确定行为人对所生损害负赔偿责任的根据。客观过错说认为，过错是指法律用客观的标准对行为人行为进行的评价，违反了该行为标准就表明了行为人具有过错，而无须探究其内心状态。19世纪早期主观过错说是侵权法的主导理论，而到19世纪后期，客观过错说在民事侵权立法和司法中已被采纳和广泛运用。
