由于犯罪的本质在于法益侵害性,任何行为表现被认定为犯罪,必须具有应当受到刑罚处罚程度的社会危害性,即具有法益侵害性。在刑事立法和刑事司法中,刑事程序的启动,都有赖于法定利益形态实际遭到侵犯。虽然说刑法规定犯罪行为,塑造犯罪类型,但对行为的分类必须以这一类型关涉的法益为背景,行为类型与法益类型共同塑造了刑法规范的结构和内容。而在民法中,法律行为的行使方式在很大程度上尊重当事人的创设自由,在民法规范的层面,并不需要将大量形态各异、目的不同的民事法律行为进行类型化分离,而只需通过规定权利(及其对应的义务)的具体内容,即按照权利的属性,来判断具体的法律行为能在多大程度上产生相应的法律效果。就如同在刑法领域,法益成为认定犯罪行为类型质与量的标准一样,权利在民法领域也是建构和判断法律行为的基点。对权利人来说,拥有权利意味着相当程度的特权,不仅可以对抗相应的民事义务人,也可以对抗公共权利的恣意与干涉。在规范层面,民法作为市民社会基本法其社会功能上就注重对利益保护的补偿性方式。民法违法行为通常表现为侵犯他人拥有的相关权利和利益,换句话说,就是对相应的民事义务的违反,为此民事侵权行为对权利侵害方式的复杂多样也就要求侵权行为立法高度抽象和概括。
侵权法注重对私人利益的保护和补偿,刑法注重对国家刑罚权的限制和对犯罪的惩罚,因此在行为界限及类型化程度上,侵权法对侵权行为的界定是开放的体系,行为类型较为抽象和概括。刑法对行为的界定坚固而封闭,行为类型具体而精细。
损害赔偿是调整私人之间的利益的制度,国家滥用民法效果的危险并不多见。在调整国家和个人关系的刑法世界,为了保护国民权利和自由不受国家滥用刑罚的侵害,“罪刑法定”就成为不可缺少的原则。国家基于维持国家、社会秩序的自卫本能,经常具有滥用刑罚的危险。这样,在民事法中,以对国家的信赖为前提,而在刑事法中,则不得不以不信任为前提,因此,在违法行为类型方面,在这两个领域中,就产生了以下不同:
在民法中,侵权行为的范围以及损害赔偿的范围要面向社会生活的发展,必须能够包含新的利益侵害类型在内,因此,什么是不法行为,如何才能赔偿损害,其标准不是依据法律,而是委托给了一般市民的预测可能性。德国和我国台湾民法典在一般侵权行为中将侵害他人权利、违反保护他人利益的法律、故意违反善良风俗三种行为都视为侵权行为,我国民法通则也确认侵权行为侵害的不仅包括民法明确确认的权利,也包括受到民法所保护的利益。这样民法中所赋予的权利和权利以外的利益均在侵权法保护之列。在民法基本原则公序良俗的引导下,也成为判断侵害行为的基准之一,这使侵权行为法更加开放,能与社会道德相衔接来适应社会价值的变迁。在这种意义上,侵权行为法具有比较柔软的构造和开放的体系。
另一方面,在罪刑法定原则占支配地位的刑事责任的领域,刑法分则中规定了数量有限的犯罪类型,并且通过对各种犯罪类型的详细规定,在法律上明确地列举了作为刑罚前提的违法行为的类型。一般说来予以犯罪化的行为必须具备以下特征:(1)出于故意或过失而侵害至为重要的社会权益的行为;(2)故意或过失实施的虽无实害但有造成实害危险的行为;(3)故意或过失实施的以刑罚外的手段不足以遏制的行为;(4)故意或过失实施的常发性侵犯重要权益的行为。并且通过对各种犯罪类型的详细规定,在法律上明确的列举了作为前提的违法行为类型,由于刑法中谦抑原则、不完全性原则占支配地位,所以,和不法行为相比用刑罚所保护的利益的范围也明显狭窄一些。因此,可以说刑法具有坚固的构造和封闭的体系,刑法的这一特点,使得在社会生活中新现象所引起的法益侵害不为现有的犯罪类型所涵盖,对其进行处罚会超越国民的预测范围时,就不能对现行法进行解释,而需要通过制定新的法律来确认和应对这种新的犯罪现象。
在行为类型的具体和精细程度上,犯罪行为的类型化一般会考虑立法模式的选择、责任等级划分的疏密以及与其他相关法条的兼容性问题等。例如,对于杀人罪而言,其对社会的效应在于造成了社会上一般人的恐惧心理,这种恐惧心理的判断是通过杀人行为本身来反映的。杀人手段越残忍,在社会中造成的恐惧越大;多次杀人或者一次杀多人意味着人们成为被害人的几率增加,理所当然恐惧就会随之增加。很显然,这种犯罪效应是作为刑事责任的镜像而存在的,是刑事责任大小的间接反映。因此对于杀人这种犯罪行为来说,在结果一定的情况下,以刑事责任阶梯作为标尺加以类型化有助于罪刑法定原则的实现。在杀人罪的立法模式上,多数国家的刑事立法都体现出与刑事责任大小统一的精细类型化的特点。例如美国的联邦刑法典及州刑法典按照杀人行为的严重程度将杀人罪分为三级:蓄意地或者明知地实施杀人行为或者在对人的生命的价值极度冷漠的情形下轻率地致人死亡的为一级重罪;非预谋杀人的两种情形为二级重罪;一、二级重罪以外的杀人行为为三级重罪。还有大多数国家按杀人行为的不同种类进行立法设置,如意大利就将杀人罪区分为谋杀、故意杀人、基于要求的杀人、妊孕终止等等。
从制裁的属性和数量来看,与刑罚相联系的犯罪类型和与赔偿相联系的侵权类型中,行为类型理论的建构和行为形态的区分中,刑法都表现出犯罪行为法的显著特点。
综观现实中各国刑法立法的状况,刑法通过对各种犯罪行为的精细描述,以犯罪行为类型化的方式实现了对刑罚权的限制和犯罪行为的精确打击。现代社会学的奠基人之一迪尔凯姆指出:“要对社会现象进行分类,就必须选择本质的特征”。犯罪行为的本质特征正是行为的严重社会危害性,犯罪的客体决定了犯罪的性质。而犯罪构成理论是迄今为止对犯罪行为最为精确和严谨的分类和定型。犯罪构成正是从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面对犯罪行为进行定型的,也正是犯罪构成理论成功地将纷繁复杂的犯罪行为类型化。“犯罪是符合刑法中所规定的构成要件的行为。国家从大量的反社会行为中抽出一部分危害性严重的,作为法律上的犯罪类型加以规定为当罚的行为,这种法律上的类型就是构成要件。因此,一般认为,构成要件就是指刑罚法规所规定的犯罪类型。”
而在侵权法领域,例如在侵害他人财产的场合,在刑法上,其行为形态不同(侵占、盗窃、诈骗、抢劫),犯罪也有别。以侵权行为的方式进行侵害的话,其方式如何并不需要特别考虑,重要的是如何对确定的财产损害予以补偿,可见,侵权行为的构成,实际上是一种抽象意义上的和一般意义上的构成,其目的是认定侵权的成立,至于其行为形态如何并不为侵权法所特别关注,这也是侵权行为法重视结果无价值的表现。而对刑法而言,犯罪构成不仅在理论上存在一般意义上的构成体系,而且就具体行为的认定来看,带有明显的模型化色彩,仅判断行为构成犯罪是不够的,还要进一步确认构成何种犯罪,这正是刑法在重视结果无价值的同时,也重视行为无价值的体现。
二、一般化与类型化的关系
(一)一般侵权行为和特殊侵权行为
在大陆法系国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。这些立法的基本做法就是规定侵权行为一般条款,通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关系的调整。正像德国侵权行为法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说:在所有西欧国家的民法典中,尽管调整侵权行为的一般规则有时是由几个部分构成的,但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主要的和终极的规定,它涵盖了侵权行为的主要理论问题,以及绝大部分与侵权行为法有关的实际案件。除了一个例外以外,这些基本规则都限于对自己个人的不当行为的责任,而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错。[]我国学者杨立新认为,侵权行为一般条款不过是规定了一般侵权行为,是90%以上的被一般化了的一般侵权行为,而另外的不到10%的侵权行为则由特殊侵权行为补充。因此,侵权行为一般条款实际上是为自己的行为负责的类型化的侵权行为条款,而不是概括所有侵权行为及其请求权的条款。大陆法系规定侵权行为一般条款的基本意义在于:第一,简化立法,尽量地用最简单的条文规定最丰富、最大量的侵权行为的内容。第二,将侵权行为的一般条款高度浓缩,使之成为一个弹性极大的、与时俱进的法律,能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为。这一条文成为一般侵权行为的高度概括,对具体的侵权行为就不再一一做出具体规定。第三,赋予法官概括的裁判准则,使法官在这一条文面前,享有高度的自由裁量权,能将层出不穷、千奇百怪的利益侵害行为轻易纳入侵权法的调整规则之中。
侵权行为的立法倾向于一般化立法模式,只规定侵权行为的基本构成,使其内容高度浓缩,高度概括,这样的立法形式虽然保证了条文灵活适度。但在纷繁复杂的社会生活面前,任何立法都不能穷尽一切生活现象,即使是侵权行为的一般条款具有巨大的包容性,立法仍然需要做出特别规定以回应社会生活。基于规定一般侵权行为条款的局限性,大陆法系侵权行为法关于侵权行为类型的划分,就在承认侵权法的一般条款、确认一般侵权行为的基础上,将特殊侵权行为作为另一种类型。日本学者星野英一就曾认为,无论在任何地方,学说和立法上都承认,作为贯穿侵权行为法整体的原理首先要举出“过错”的存在,而“章头规定”都要表明这一原理。但在接下来的一些问题上,各国和地区的法律规定以及学说之间就会出现微妙的差异。如果仅为推导结论无论利用哪一种制度都可以。但是,如果从现实社会中的组织、巨大设备和高速交通工具的侵权这一角度考虑侵权行为法应有的形式,更为切合实际的做法是将个人与个人之间的侵权行为的责任、企事业单位等组织体对自己给他人造成损害时的责任、巨大设施设备和高速交通工具给他人造成损害时的责任等三种侵权行为以不同于以往的性质的制度去考虑。这就是,应该以“对自己行为的责任”、“对他人行为的责任”、“对自己使用和管理的物的责任”作为标准划分侵权行为的类型。在一般侵权行为和特殊侵权行为进行划分的思路中可以发现,在大陆法系国家立法关于侵权行为法的分类中,即使是对侵权行为进行分类,也是一种概括性的分类,而不是对具体侵权行为进行的分类。
从理论上说,正因为存在一般侵权行为与特殊侵权行为的区分,所以侵权行为这种类型化的划分对于一般侵权行为与特殊侵权行为也有着不同的意义。过错推定、无过错责任、为他人行为承担责任这些特殊侵权以法律明文规定为限,因此只有进行类型化,才有适用的可能。而对一般侵权而言,由于具体的侵权事件多种多样,因而类型化可以使该类侵权事件的判断标准具体化,便于司法实践的适用,提高法律的可操作性。这样的立法设计即能践行现代民法对风险导致损害及时补救的基本理念,又在实务中对无过错行为和过错推定行为责任构成确立了基本原则。
(二)犯罪行为的一般概念和类型化的特殊犯罪行为
侵权法的一般化和类型化的规定模式与刑法中犯罪行为的类型化取向并不相同,人们通常认为,刑法典第13条关于犯罪概念的规定与分则中各种犯罪行为类型之间是抽象与具体的关系,这种关系与民事侵权法中的一般化和类型化之间的关系不可同日而语。
首先,由于犯罪行为类型化是刑法基本原则和政治价值的要求和反映,因此,对具体案件进行定罪量刑的法律根据只能是犯罪行为类型化的规定,不能根据刑法典第13条关于犯罪的一般化规定定罪量刑,即刑法中的这一一般化规定不具有实际的司法引用性的法律效力,其意义主要在于为犯罪行为类型的理解提供宏观指南。而侵权法中的一般化规定却具有实际的法律效力,它指涉着大多数的侵权行为,是法官对绝大多数侵权案件进行裁量的法律依据。因此,如果说刑法中对犯罪概念与犯罪行为类型之间的关系是抽象与具体的关系,那么侵权行为一般化与类型化之间的关系所要说明的实际是侵权行为不同种类的划分问题,一般化记载着一般侵权行为种类,而类型化的规定则叙述着特殊侵权行为类型。
其次,由于刑法中关于犯罪的“一般性条款”不具有实际的司法操作效力,这就使得犯罪行为类型在种类上固定而有限,这也是罪刑法定的要求和反应。所以相对于社会生活中众多的利益争夺行为,刑法的内敛性,成为人们共同信念和社会生活的最低制度防线。而侵权行为的规定模式却具有强烈的外张性,其效果在于将导致损害的侵犯行为都纳入规制。侵权行为法的立法表明它将覆盖市民生活的方方面面,哪里有利益侵犯,哪里就有侵权行为法律规则的运用。但是,侵权行为并不因此而在司法认定上漫无边际,因为人们应当如何相处在民法中通过权利来确认和型塑。