对于这一问题，我们可以援引最具有代表性的欧洲消费者保护诉讼实践进行比照。整体而言，欧洲实践存在以公平贸易局为代表的英国模式、以消费者专员为代表的北欧模式和兼而有之的荷兰混合模式。无论何种模式，均同时存在行政管理职权和提起诉讼权的制度选项。比如有权对违法者提起诉讼的英国公平交易局（简称0FT），其实质是英国竞争法和消费者保护法的执法机构。其日常事务主要就是对英国的市场竞争以及消费者保护相关领域的申诉进行审查，对确定违法的行为进行处理或者移交其他国家机关处理，乃至提起诉讼。可见，行政机关诉讼职能其实只是事先法定的附设性的配套职能；行政机关实质上也非为提起群体性诉讼而专设。其启动诉讼的制度正当性，主要在于通过1990年《法院与司法服务法》授权其为消费者群体提起消费诉讼。而北欧模式的诉讼正当性，同其消费者专员的属性有关。由于专员机关脱胎于消费者政策全国委员会，并非传统的施行直接管理职权的行政机关而更多属于政策监督性机构。因此，消费者专员在面对违法者的时候，更多采用的是谈判等“软性措施”。
为此，在软性措施失效的时候，必须要保有向具备强制执法能力法院提起诉讼的能力，才能够对违法者产生足够的威慑。这一做法的另一个好处就是，没有实际行政执法权的专员们，其权力派生于议会，这就可以有效地避免立法权与行政执法机构执法权的冲突。由是观之，比较实践所提供的行政机关参与群体诉讼的正当性谱系，主要是基于协调行政权（执法监督权）进入司法领域所进行的事前授权处理，即当事人适格的扩张是通过立法先予落实。
循此，我们所追问的云南案例实践，难免就会陷入这样的一种尴尬：若环保局提起诉讼的行为，被归为英国模式，属于行政机关职权行为，则依据《立法法》需要更高位阶的人大常委会立法为行政机关此类诉讼“职权”予以授权；若将其定性为北欧模式，其界定为代表公众的这种政策性功能显然又同作为具体执法部门的行政管理职能相互冲突，导致环保行政职权的事实上扩张。而显然，至少《环保法》第七条第二款所确定的“县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理”，并未将环保行政权拓展到司法起诉。
二、行政机关作为公益诉讼原告引发行政职权错位
上述分析所展示的进路，主要是法律技术层面对案例所涉程序法理之质疑。当然，这种质疑还可以勾连到行政法层面的分析，探讨因为行政机关事实上的“起诉权”而导致的司法权与行政权界分的问题。这一问题的吊诡之处在于，有关行政机关起诉权的性质界定将陷于两难：若将其视为行政机关履行行政职权的应有之义，本身将会陷入一种行政机关选择性运用的问题。类似于荷兰消费者管理局，其兼掌行政处理权和诉讼权，但更倾向于选择成本低廉的直接行政处理方式。在中国目前行政机关普遍强势的职权空间下，行政机关将可纳入行政职权的事务转交司法似乎有某种意义上的推诿之嫌。质言之：若行政部门未及时提出起诉，则对其该推诿性不作为行政行为的救济，能否再行通过行政诉讼来审查？若有，则谁将成为该行政诉讼原告？若将行政机关作为社会公益团体而获得诉讼信托，则我们应追问这种诉讼信托与其履行行政职权可能的重叠问题。因为这种诉讼信托的抽象性，其建立在全体国民所信托的公众利益受到侵害，则同样具有维护公共利益的行政职权，应如何同上述诉权所及抽象范围进行划分，这无论如何都可能会在具体个案中被提出。换言之，这样的诉讼资格扩张指向并不恰当。
事实上，本文所质疑的，恰恰是行政机关提交民事侵权诉讼的诉权来源。《水污染防治法》第八十八条业已明确了对水污染侵权的共同诉讼、支持诉讼的规定。环境保护主管部门和有关社会团体可以依法支持因水污染受到损害的当事人向人民法院提起诉讼，系属诉讼支持人角色。而从本案主要的民事侵权诉讼请求来看，诉讼目的应在于敦促污染治理的问题（所涉400余万元的治理污染费用）。依《环保法》之规定，则应径行纳入地方环境执法部门既有职权范畴，为何要劳师动众地通过一个复杂的环境公益诉讼，并建立配套的环境公益诉讼救济基金予以处理？即使从《昆明市环境公益诉讼救济专项资金管理暂行办法》的立法宗旨来看，也是“为了鼓励单位和环保组织对涉嫌危害环境的行为提起公益诉讼，解决环境公益诉讼中调查取证、鉴定评估、诉讼费用、环境修复以及执行救济资金短缺的问题，推动环境公益诉讼的开展”。这意味着，环境公益诉讼首先在事实上应属于对是否危害环境存在争议的事实，其次是为支持进行公益诉讼所造成的资金短缺的救济。
据此，环保部门在本案中仅就污染治理费用提起民事诉讼，本身就有双重角色错位之嫌：第一，既有法律对于环保部门行政执法提供了执行救济，如同案件发生初始阶段“2010年3月9日，官渡区环保局向官渡区法院申请执行畜牧小区停止养殖的处罚决定”，若昆明环保局有了治理评估的方案，完全可以再次向法院提出要求针对所涉污染企业的环境治理费用的执行申请；第二，环境民事侵权之诉属于给付之诉，本身隐含了一个确认之诉，即侵权行为是否成立的判断。但很明显，本案昆明环保部门诉前业已坐实了污染侵权的定性，并先期进行了行政处罚。同时，污染企业也并无否认侵权。可见，本案核心诉争实质是如何治理污染的问题，而非公益诉讼所指向的维护公共环境的法益。若此，一方面，行政部门可以任意选择性地将自己的职权交托给司法，并将相关费用从“救济基金”列支；另一方面，司法亦可以通过公益诉讼的渠道，而通过个案将权力辐射到行政职权领域。
三、一点余思：为什么行政机关不入公益诉讼
从美国行政法发展历程来看，从建国之初的对行政权强烈的警惕所导致的司法审查做法，到发轫于19世纪末，特别是1931年为解决大萧条而走向的行政权扩张，再到20世纪转向到行政程序审查，司法权退却的主要理由，并不像作历史关联分析所展示的那么应景和功利，实际上是关于社会治理所涉“知识”的尊重。在现代社会进入工业化而日渐复杂和多元的时代，高度分工的社会业已被专业知识治理所宰制。对比于更具专业能力人才和日常实践经验的行政机关，仅能专注于法律的司法审查自觉变得自律而节制，法院审理在专业知识方面的退却也成必然。在这一社会治理转型的背景下，行政机关与司法的分工日渐清晰：国家司法中心从行政行为范围转到行政机关决定作出程序的路径选择。由是观之，将更具专业性的环境侵权损害赔偿落实问题放诸法院，将会使司法审判蜕变为“专业知识”证据内容是否具有可采性的事实分辨游戏。昆明案件证明了这一点。污染企业所提出的行政“处罚”免除民事“赔偿”的法律逻辑实质上是不成立的，也可以通过既有的行政法架构予以解决，被环保部门“转送”到民事司法领域反而复杂化社会治理过程。实际上，最为简单的社会治理路径，就是环保部门对污染企业的治理行为进行行政监督检查，并在落实治理不力的情况下，依据昆明环科院《治理成本评估报告》的数额，对两企业的财产采取行政强制措施，以落实责任的履行。污染企业则可以针对上述行政监督检查决定或者行政强制措施决定，提起行政复议或行政诉讼，以审查上述行政行为合法性。特别是通过行政诉讼救济，借助法院程序，污染企业可行使“被动性救济（passive remedies）手段”来对抗行政机关。
由此，关于昆明案例的分析实质上所应深究的，是超越个案之外的公益诉讼定位问题。作为现代型诉讼的公益诉讼，特别是民事侵权内容的群体诉讼，其与传统民事诉讼的分野何在，实际上反映的不仅仅是行政机构参与诉讼资格的表象问题，更是现代型诉讼如何定位的问题。这一定位深刻地体现为对于造成诉讼的诉因之形成原因的分析上。日本学者在比对美日现代型诉讼之后，揭示了包括公益诉讼在内的现代型诉讼最为重要的特征，即该诉讼所要求的救济是注重于将来所产生侵害的防止，其诉讼的性质，针对于对国家政策是非的考量。因此，此类案件原告诉权获得，主要是基于如国家政策影响公共利益而着眼于未来侵害的发生，典型案例就是美国1956年“哈德逊河自然风景保护联盟诉联邦电力委员会”案和日本的大阪国际空港公害诉讼。两案所揭之诉讼目的，更有间接制衡行政权之意味，而绝非赋权相关行政机关施行诉讼担当而向违法责任人提起侵权诉讼。因此，我国立法业已明确行政机关作为诉讼支持人角色，参与到诉讼侵权损害赔偿中可能更为妥当。昆明案例，如考虑到案件波及性而难以确认直接受害人，则可以置换为检察院“代位”诉讼或者环保团体担当诉讼，而环保机关作为诉讼支持人，显然更加合法也更具操作性。
