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第66章 两岸行政强制立法的回顾与展望(2)

2.行政强制执行权的原则不同

大陆行政强制执行权是以人民法院执行为原则,以行政机关强制执行为例外。而台湾地区却主要是行政机关自行执行。由此,大陆学者对行政强制执行权是一种行政权的延伸还是司法权抑或是司法权、行政权兼顾而争论不休。而台湾地区却形成了比较一致的意见,他们认为行政强制执行权是行政权的延伸和扩展,是行政权的应有之义,为了保障公权力权威,行政机关作出行政处分,义务人不履行之时,应得自力强制履行。而大陆持行政强制执行权是司法权或者行政权与司法权兼具,主要的论点是因为行政决定权与行政执行权的区分,行政机关当然享有行政决定权,但却不一定享有执行权。当然,大陆行政强制执行权以人民法院执行为原则还有一个现实的重要原因,就是“从我们目前的状况来看,就是把行政强制执行权全部赋予行政机关,则会导致行政机关借口行政效率随意进行强制执行,使公民权利得不到有效的保护”。对此问题,台湾行政法学者却有相反的观点,在旧“行政执行法”时期,由于行政执行法没有规定金钱给付义务执行的问题,行政机关只能申请法院,准用民事领域的强制执行法强制执行。但台湾学者认为:“公法上金钱给付义务之强制执行,本质上,仍属行政执行之范畴,移送司法机关之法院强制执行,不仅凸显行政机关强制执行能力之软弱而减损行政机关公权力之威信,并且也增加普通法院强制执行业务之负担。”

笔者认为,行政强制执行权属于行政权之延伸应无异议,符合大陆法系长期以来对行政法各概念的打磨,及行政法理论逻辑的一致性。申请法院强制执行,只是为行政强制执行增加一个监督制约机制,这可以根据实施的现实情况,以实定法的规定为根据。台湾地区虽然强调行政执行权应有行政机关自行实施,但在拘提管收的案件中,由于涉及公民重大利益,也须先申请法院裁定。

(二)两岸行政强制领域的相同之处

行政强制是行政权不可或缺的部分,也是为达成一定行政之目的所进行的必要手段。因而两岸在该领域有很多共同之处,如果单纯介绍制度上的共同点实无必要。在此,笔者仅就两岸行政强制发展趋势的共同点作一点论述。笔者认为两岸在行政强制领域的共同趋势就是警察权力的淡化,人权保障凸显。

台湾地区行政执行法一经颁布,就有学者对行政强制执行中的断水断电提出异议,认为其有违当代人权保障理念,“义务人纵然因而屈服,然而因断水断电之实施衍生出公共安全考虑、公民健康之隐忧,一旦发生意外损害,国家责任随之扩大,特别是在现代给付行政国家任务之下,提供人民或者营业者一个日常生活或营业活动基本需求之水电,乃为国家之宪法义务”。而新“行政执行法”实施之后,各界对拘提、管收的情形反映强烈,“司法院”释字第五八八号解释认为:其一,拘提且管收合并声请,违反“宪法”第八条的正当法律程序,此部分几乎大多数“大法官”赞同;另一,拘提管收制度“合宪”其实质要件应通过“宪法”第二十三条比例原则之审查,就此部分“大法官”意见甚为分歧。2005年5月27日,为配合“司法院大法官”会议释字第588号解释意旨,经“立法院”修正完成本法第17条及19条有关拘提、管收等规定后,声请拘提、管收之事由已为缩减,并尝试引进德国“代宣誓之保证”及“义务人名簿”制度。由以上两个案例则可以清晰看出,台湾行政强制领域警察权力不断淡化,更加强调人权保障。

大陆地区行政强制的立法也逐渐由强调警察权转为凸显人权保障,权力淡化的特点。其中最为典型的案例就是2003年由孙志刚案件而引发《收容遣送条例》的废止。收容遣送曾经是大陆计划经济时代救助、安置、教育流浪者的重要措施,但在改革开放之后,却成为大城市限制外来流动人口的手段,并且由于操作不规范,逐渐成为一种带有惩罚性质的行政强制措施。幸而在孙志刚案件发生之后,在相关学者的努力之下,国务院自行废除了《收容遣送条例》并代之以具有民事救助性质的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。第二个比较典型的情况就是行政强制设定权的法律保留。现实当中,行政机关违法违规行使行政强制权的情况特别明显。因而此次《行政强制法》专门明确规定了本来应该由《立法法》规定的行政强制设定权问题。《行政强制法》第十三条规定:行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政强制执行的,作出行政决定的行政机关应该申请人民法院强制执行。同时,该法第十四、十五条还规定了行政强制权设定的公众参与条款以及事后评价制度,更加凸显了人权保障及权力淡化的特点。

综上可以看出,两岸行政强制的发展方向就是警察权力的不断淡化,相对人的地位不断提升,人权保障日益重要。

三、两岸行政强制发展展望——公民参与权概念的提出

行政强制领域的发展趋势表现在各个方面,有执行机关的企业化经营趋势、权力淡化趋势、公众参与趋势等等,不一而足。在此笔者仅就行政强制中发展趋势比较明显的公民参与作一论述。

(一)“公众参与”与“行政程序”

20世纪中叶以来,行政法领域出现了两大突出特点,一个是公众参与热潮的兴起,另一个就是行政程序日益重要。蔡定剑教授在考察了欧美公众参与的实践和相关学者的研究后,指出作为一种制度化的公众参与民主制度,应当是指公共权力在进行立法、制定公共政策、决定公共事务或进行公共治理时,由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息,听取意见,并通过反馈互动对公共决策和智力行为产生影响的各种行为。传统的公众参与理论一般主要是强调社会大众的参与,即是不特定的或者相对特定的群体一同参与行政立法、行政决策以及具体的行政治理过程。

这种参与仍然以行政机关为主,讲求行政机关采取各种形式听取公众意见的角度,而且行政机关在公众参与过程中仍然享有最终或者较大的决定权。行政程序,则是基于提高行政活动的效率,保障相对人的权利角度,设置的行政活动的方式、方法、步骤、期限。当然,从英美法系兴起的自然公正、正当程序等原则指导下的行政程序主要还是强调保障相对人的权利。以自然公正为基础的程序规定,主要保障两方面的内容,一方面是自己不能做自己的法官,另一方面是不能仅听取一方意见。而“行政程序相较于其他国家公权力行使程序,尤其司法程序,最显着的不同即为:行政机关在行政程序中既是“当事人”(程序主体),又是“决定人”。亦即有“球员兼裁判”的特征”,因而行政程序更加强调,在作出行政决定之时,要听取当事人的意见,如当事人程序上的陈述辩解权等。

笔者认为,行政法领域的公众参与现象与行政程序兴起有共同之处,即均是现代社会理念的体现。自文艺复兴以来,人的主体性地位极大提升,现在社会的理念已经要求当涉及相关主体利益的决定时,必须赋予相关主体参与的机会。只不过,基于行政专业性的考量,参与的程度与方式不同而已。因而,本文采用“公民参与”一词来表示公众参与与行政程序交叉、混合的内容。

(二)公民参与的梯度

1969年,雪莉·阿恩斯坦在美国规划师协会上发表了一篇名为《市民参与的阶梯》的文章。在文中,她提出了公众(公民)参与的八个梯度:操纵、训导、告知、咨询、展示、合作、授权和公共控制。“操纵”和“训导”是“参与的组织者以公众参与的名义把参与者置于“顾问”或摆设的虚假位置上,目的是为了让参与者接受“教育”,或参与不过是证明自己的合法性”。而“告知”和“咨询”只不过是组织者把信息通知参与者,并公开听取参与者的意见,“它并不能保证公众的意见和公众的利益能得到充分的考虑”。“展示”则是将“参与方案向公众展示并听取意见”,“因为基本规则允许参与者提出建议,但是仍然保留组织者作出最后决定的权力”。“合作”则是参与者可以与组织者进行谈判,并与传统权力持有者进行协调。“授权”和“公众控制”是在一些项目中,参与者通过与组织者协商,获得大多数决策者的席位或者完整的管理权力的参与方式。

当然,她的参与梯度理论,主要是从参与的过程以及分享决策权的程度来划分的,并没有涉及参与者的界定和不同的行政过程。如果是确定的利害关系人参与且在行政行为作出的阶段,则是我们所说的行政相对人的程序性权利。而如果是在行政立法领域笼统的公共利益,那么更多的就是我们所认为公众公共参与的问题了。基于阿恩斯坦的理论,我们可以对大陆《行政强制法》及台湾地区“行政执行法”作如下归类:

(三)“公民参与权”

政治学学者和行政学、管理学就公众(公民)参与理论与内涵作了十分细致的研究,为法学学者提供了大量的素材。但目前为止,法学学者仅将公民参与理论和内涵转化为行政法上行政机关的具体程序义务,如告知义务,发布法律草案义务,举行立法听证会等,至多再进一步上升为行政相对人的具体的程序性权利,而并没有将其上升为公民的一种概括的实体性权利,即公民参与权。根据现代社会对自由及人主体性的认识,公民在行政领域的参与上升为公民参与权,应该是行政法治的发展方向,当然行政强制领域也不例外。

根据行政学、管理学学者对公众(公民)参与理论的研究(主要以阿恩斯坦的参与梯度理论),我们可以看出,公民参与权是公民以权利主体身份,为维护和发展自身利益或公共利益,以法定形式参加行政活动过程,并对行政决定直接发生作用与影响的一种综合性权利,并可以将公民参与权分解为参与资格权、发起权、知情权、表达权、监督权和参与决定权、参与实施权等。

正所谓“无救济即无权利”,一旦将公民参与的内容上升为公民参与权的高度,则我们对违反表一、二中条款的行政活动,不仅可以以违反程序或者侵犯公民具体程序性权利为由提起诉讼救济,而且可以径行以公民参与权受侵犯提起诉讼。以公民参与权受侵犯为由提起诉讼,不仅使法律明示具体的行政相对人或者社会公众享有权利的情况获得了救济,而且也概括地使法律仅仅规定行政机关履行义务的情况而默示赋予公民参与权的情况获得了救济。在后果上,更应该判定违反上述条款的行政活动无效,而不能允许行政机关补正。行政机关只能就判定无效后的现实情况重新进行调查作出决定。

行政强制领域,虽然多涉及强制执行,是政府单方的事实行为,但也应保证公民参与权中的知情权、表达权、监督权以及一定的参与决定权和参与实施权。因而今后行政强制领域立法发展的一个重要的方向就是将行政强制中的公民参与现象上升为公民的公民参与权来保障。

四、结语

正如孔夫子所曰“温故而知新”,我们应该常回头看看我们法律的发展历程,如此一来我们方能从历程中寻出规律,进而预测未来。总的来说,两岸行政强制领域的法治发展一个重要的趋势就是警察权的淡化,公民参与的强化,人权的凸显。将公民参与活动上升为公民参与权来保障,应该是未来行政强制领域发展的一个方向。

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