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第60章 论澳门行政诉讼法中预防及保存程序在实施上之若干法律问题(2)

在《行政诉讼法典》中设置效力中止之保存程序,无疑是针对司法上诉和诉出现一个缺项——不能即时对私人之权利和利益有效地保护,立法者亦意识到《行政诉讼法典》所设定之各种救济方式未能平衡法治国家三权分立之局面所引致对私人之后果,行政当局对本身之活动有自主权,当法院就争讼作出判决前,行政当局仍能按本身意愿行使法律赋予之权限,而且,在行政法上,推定作出行政行为是合法的;这导致私人单靠司法上诉和诉之救济方法,未能保护私人之利益,亦违背《行政诉讼法典》设立之目的。因此,按《行政诉讼法典》第120条和第121条规定,只要同时符合三项基本要件时,便可针对行政当局实行中行政行为声请中止效力,这些要件包括:1.有关侵害私人利益之行政行为仍继续进行,而不理会是否导致私人利益难以补救;2.有关中止措施并不影响公众利益;3.中止之行政行为可被提出司法上诉。

中止效力程序以从属程序方式附随主诉讼中,或未有主诉讼之前提下声请,必须在有效之诉期内提出司法上诉,否则按民事诉讼制度之规定,使中止效力程序终止。而《行政诉讼法典》关于中止效力程序之流程如下:

中止效力程序乃中止一个执行中行政行为,对于要求行政当局作出一个维护私人利益之措施,中止效力程序未必达到预期之目的。立法者亦考虑到现实状况会发生这些问题,在预防及保存程序中加入勒令行政当局作出或不作出特定行为之措施,此程序旨在保护某一利益下具正当性提诉之人得请求法院作出命令,勒令行政当局、私人或被特许人作出或不作出特定行为,其依据是利益之侵害或保护,上述为澳门《行政诉讼法典》中称为“勒令作出某一行为”,其执行之流程大致如下:

在“行政诉讼制度”和“民事诉讼制度”内,亦规范了“预行调查证据之保全程序”,旨在保障支援私人提出诉讼所持诉因之证明力,基于证据之多样性,不作出即时之调查和记录,便可能遗失或消灭有利于私人之证据,也导致私人之利益受损,所以立法者特别地设立此紧急程序,而澳门《行政程序法典》第89条亦作出相同之规定。而根据《行政诉讼法典》规定,预行调查证据之流程如下:

最后,作为前面三种紧急措施之后补制度,非特定之预防及保存措施,就是立法者按每一具体事件而不适用中止效力程序、勒令作出某一行为程序和预防调查证据程序时,赋予私人之最后手段,私人只要有理由相信,某一行政行为会对其权利或受法律保护之利益造成严重且难以弥补之侵害之条件下,便能就具体情况请求法院命令采用适当之预防或保存措施,有关声请之流程如下:

五、执行上之困难:预防之困难、保障之不足

由于澳门《行政诉讼法典》之规范,一定程度上乃沿自葡国现行《行政法院诉讼法》制度,在一些执行程序上具有一定之参考价值。其中,效力中止程序之规定,原则上乃旧制度之一个延续,特别是作为附属诉讼程序之要件亦一致,而葡国学者Santos Botelho在其着作《司法行政》一书中指出,本程序之目的就是要避免私人在诉诸法院时,在最后判决作出前,仍然受到行政行为之侵害,以致私人利益难以恢复,但是此中止效力之程序并非偶然性发生,而是建基于一个保障机制,私人在声请本程序时必须具备若干前提,才能赋予法院有权限作出中止效力程序,这些前提或可接受条件包括可接受之形式客观条件、可接受之主观条件和实体客观条件。所谓可接受之形式客观条件包括诉期、诉讼形式等,而可接受之主观条件包括权限、正当性和诉讼利益,最后实体客观条件包括请求和诉因。

很明显效力中止程序本身必须依附在一个主诉讼之上,而根据《行政诉讼法典》第120条明确指出,效力中止程序之提起取决于一个已存在侵害私人利益之行政行为,倘若行政当局仍未作出行政行为时,效力中止之程序便不能提起;那么,是否存在一个进行中行政行为,在仍未界定是否合法或具争议性时,效力中止程序又能否保障私人之利益;事实上,葡国最高行政法院便就此情况作出司法见解“在仍未审查出争议行政行为会导致上诉人难以弥补和恢复之损害者,不能宣告该行为之效力中止”。此司法见解体现多个原则性问题:一、行政行为合法性推定原则,在行政当局作出之行政行为,即使与私人之利益发生冲突时,行政行为都享有合法性推定,必须由私人为本身利益负举证责任,推翻行政行为之合法性推定,这无疑在执行上增加私人提起程序之负担,也难以作出司法上诉;二、行政行为乃行政当局为公益而施行的,在私人利益和公益之冲突下,如何以合理化和数量化作为标准,而使行政行为中止效力,若由私人作出举证,证明本身利益之量化又是否恰当和公平,特别是涉及精神损害之抽象概念时,如何作出有利于私人之裁决,实属难以肯定,另外,排除了私人利益和公益之冲突后,也须考虑申请中止效力是否影响对立利害关系人之利益,使之不能提起有关申请;最后,存在很多不确定性概念,例如“难以弥补”如何衡量。而澳门《行政诉讼法典》第121条1款a项“难以弥补”、b项“严重侵害”和c项“强烈迹象”皆属不确定概念。在葡国和澳门学说界、甚至一些司法见解皆支持若存在这些不确定概念,且无具体证据证明时,私人在声请效力中止时不具正当性。

在剖析程序之实体问题后,让我们看看效力中止之流程,整个流程若得到行政当局之配合,由声请至裁决只需约20天(参见上述相关流程图),但是即使行政行为处于暂时中止状况下,行政当局仍可透过具理由之声明,使行政行为重具执行效力,所以,私人之利益所获得之保障是非常有限的。

继效力中止之程序外,勒令作出某一行为之保全程序在执行上也存在一定问题,由于勒令作出某一行为程序并不取决于一个不法性行政行为之存在,因而提起司法上诉未必能有效保护私人利益时,反而取决于一个权利之确认,但确认权利之诉并不能及时使私人之利益免受损害,私人可以向行政法院声请此程序;相对于旧法之制度,现行澳门之勒令作出某一行为措施之范围更为广泛,涉及之层面也较高,葡国学者F.Amaral亦指出此措施在合法性防卫和扑灭行政贪污上有非常重要之价值。但是,此保全程序也存在执行上一些问题,例如就被诉主体之定性问题,基于前葡萄牙政府所制订之各组织法规、市政规章、旅游和卫生法规存在很多积极冲突和消极冲突之状况,导致行政当局对法规之执行时出现混乱之情况,使私人在声请本紧急程序时,未能即时产生既有保护。如一实际个案中,位于住宅区之酒吧,经营时发出高频度之噪音,以及酒吧之生财工具放置在人行道上,有关住户往行政当局投诉时,其结果是市政机关认定问题是噪音事宜,应属旅游局权限处理,而旅游局却认为该酒吧故意将吧台摆放在人行道上,是违反市政条例,处理应由市政机关负责;而该批住户遂请求行政法院作出裁决,却因被诉主体非为行政当局或未指明谁为被诉主体,以及不存在一个具体行政行为(由于两个部门也没有接收住户之投诉,也没有签收任何文件),因此法院不予受理。

本个案由于部门之间在立法上不协调,致使各个行政法规对同一问题的规定直接发生冲突,使之难以执行,并由此,使私人未能清楚争议关系存在之各种元素,因而诉诸法院也就容易被拒绝。同一情况,勒令作出某一行政行为之目的在于保障私人之利益,但是《行政诉讼法典》第174条指出,即使行政法院作出有利私人之裁决,行政当局只要提出该条文规定之理由,则有关之勒令失效,所以在没有行政当局积极参与和配合下,勒令作出某一行为之措施在实践中执行是非常困难的。

预行调查证据则是明确规定在诉讼提起前,私人有理由恐防有助调查事实之真相之证据会遗失或消灭而向行政法院声请,进行有关证据收集。它与民事诉讼制度之预行调查证据之制度是一致的,而《行政诉讼法典》亦规定在诉讼进行期间得提起此措施,以确保私人之诉权得到维护;但是,行政诉讼制度不同于民事诉讼制度,在行政诉讼制度上,被告为行政当局,私人要有效取得相关证据,事实上是很困难,皆因行政当局往往以有关文件属政府机密文件,或其他保密原因而拒绝提供,构成私人保护本身利益之理据不足。

最后为非特定之预防及保存措施,是一种后补制度,且在《行政诉讼法典》中新设立的,立法者目的是改善旧制度所保障之狭窄范围,而此制度将给予私人充分利用法律赋予之功能,虽然有关法律条文只有两条规范,但事实上是援引民事诉讼制度一般保全程序。所以预行调查证据与非特定之预防及保存措施与现行行政诉讼制度没有多大之分野。

还有一点值得一提,按《行政诉讼法典》第4条规定,私人在行政争讼上必须委托律师作为代理人,而有关声请预防及保存程序之声请人,法规没有明确指出是私人之律师,明显地,在有关诉讼进行期间必为律师代表私人参与诉讼,但试想想,当私人知悉本身利益被行政当局侵害,至提起司法上诉和诉之法定期间内,要求即时申请预防及保存程序,是否容许?在私人聘任律师后才进行声请预防及保存程序,所需之程序和时间是否足够?对保障私人之利益又是否足够?

六、结论

在民主法治之社会法制下,私人为保障本身利益而诉诸法院之权利已明文写进宪制性文件内,但如何落实有效施展诉权之目的,就是本文章研究之核心内容。在行政诉讼制度上,基于三权分立原则,私人要对抗一个以行政主导之行政行为,单单以行政救济之诉讼方式,未能即时作出保障,现行制度大都趋向透过保全程序予以介入。澳门特区成立后,行政争议日趋频密,虽然新生效之《行政诉讼法典》给予私人更多之手段——司法上诉和诉,但澳门特区以行政主导之政治体制运作,如何在此情况下防止行政机关滥用行政权力和作出不法行政行为,因而预防及保存程序之设立具有特定重要性,其设立之目的就是防止行政机关滥用权力和作出不法行政行为,使私人之利益不致继续受到侵害,以及透过保全程序下,使私人之利益得以实现,事实亦反映出,更多之司法上诉和诉提出之前后,私人往往声请预防及保存程序是更有效保护其利益之方法。然而,澳门行政法之发展尚属起步阶段,行政诉讼制度未能趋于完善,而且涉及的行政实体规范繁多,互相间存在一定程度之冲突,例如在特区成立之后,旧法令和旧训令与新行政法规和行政长官批示,在法律位阶上何者较高,当涉及行政规范相冲突时,如何处理?如何对行政当局作出之行政行为定性?这将使私人行使预防及保存程序时,遇到法律上和现实上之各种各样的难题,如行政行为之合法性问题、被告主体之正当性,以及更多出现之法律概念不确定、法律规范存在积极冲突和消极冲突等问题,也令预防及保存程序未能达到设立之目的。

解决之建议莫过于行政当局与立法机关制定法律和行政法规时,必须以整体行政规范为蓝图,立法要清晰,行政机关必须依法行政,才能使行政诉讼制度趋于完善。基于保护私人利益之前提,从法律角度上,预防及保存程序之设立不应局限于法官层面之运用和操作,而应在私人之层面作考虑,例如,申请程序之条件要清晰,时间要快捷,甚至容许提起司法上诉或诉前之预防及保存程序,由私人本身作出声请。

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