现代法律的思想基础无疑是个人主义。运用以个人主义为理论基础的法律术语来描述中国的社会生活有时会有些牛头不对马嘴。依据现代法的精神,财产权是一个人不可剥夺的权利。每个人对自己财产的所有权是不可侵犯的,一个人的财产,除非出于他的自由意志,是任何人、任何组织都不能剥夺的。一个人对他的财产的使用、受益和处置的权利只有在他死亡后才自然中止。而且如果他留有遗嘱,这遗嘱在他死后仍发挥效力。基于上述的理念,现代法才会有“遗嘱继承高于法定继承”的原则出现。但是在中国传统的法律实践中,遗嘱的效力是受到很大的制约的(邢铁,2000:104~131;滋贺秀三,2003:160~164;郭建等,2000:228)。这进一步证明了,中国的家庭财产是家庭成员的共同财产而非家父的个人财产。在现代民法中,并没有家庭共同财产的说法,而是“夫妻共同财产”,子女是被排除在财产所有者之外的,因为子女并不是家庭财富的创造者。子女仅仅是父母的“夫妻共同财产”的受益人。但中国人传统上对家产的理解与此是不同的。正像杨懋春所说的,“中国家庭不仅由活着的人构成,而且也由死去的前辈和未来的孩子构成,大家共享财产所有权”(杨懋春,2001:82)。在中国人看来,家产是家系的家产,只不过由目前的家长管理着而已,因此家长并没有处置家产的全权。
即使是对共同财产的看法,现代法律和中国传统仍是不一样的。从个人主义的法律的角度,共同财产的所有人之间不过是合伙关系,这种合伙关系是可以解除的。例如对于夫妻共同财产,按照现行继承法的规定,应当在夫妻一方去世以后进行分割后,允许有资格的继承人进行继承。未亡人既作为共同财产的分割人又作为死者的继承人进入财产分割过程。但在中国的传统观念中,家庭共同财产在没有新家系诞生的条件下,是不能进行分割的。滋贺秀三说,“正如在一个儿子和父亲之间不可能有家产分割这一事实所表明的那样,父子是彻头彻尾不熟悉持分这种观念的关系”(滋贺秀三,2003:171)。
在现代法律看来,只有财产所有人的死亡和他的自由意志行为可以割断他和财产之间的联系。这样一种理念也体现在继承实践中。根据现代民法的法理,一个人或者将财产遗传给他人,或者赠与他人,此外再没有其他无偿财产让渡的可能性。现代法律正是这样看待中国传统的分家行为的。从现代法律的视角,“父母在,即分家”的行为只能用“赠与”来解释(费孝通,1999:364;郭建等,2000:216)。如果将家庭财产看作是家父的个人财产,父子之间的财产让渡只能是“赠与”。但中国传统的家产是所有家庭成员的,家父仅仅是家产的管理者,他迟早要将这管理权移交给儿子,至于这移交是在生前还是在死后,倒是无关紧要的。因此,在只有一个儿子的情况下,财产的权利主体并没有改变,改变的仅仅是财产的管理人。只有在有多个儿子的情况下,由于有了新家系的诞生,权利主体才发生变更,原有家系的家产才会被分割,以形成新的家系的家产。这时,才会出现真正的财产权让渡行为。
在基本理念不同的情况下,使用现代法律概念来指称中国传统的财产行为必须非常慎重。在将中国传统的家庭财产代际传承称作“继承”时,必须时时在心中铭记,两者的基本理念是不同的。但中国现行法律框架是现代的,在实际的法律运作中,又不得不使用这些概念。澄清现代法理和传统理念的关系,将有助于现代法律在中国的真正扎根。我们这样做的原因是,我们必须接受现代法律,因为现代法律中的公正原则、公平原则、平等原则(包括男女平等的原则)是我们所追求的。
“整体交换”是传统拒斥个人主义的另一个例子。“整体交换”的最大特点就是它的非个人性。一个女人,无论她夫家和娘家的经济状况如何,也无论她对自己爹娘的赡养情况如何,她都必须放弃娘家的财产而接受夫家的财产。在这场交换中,她可能受益,也可能受损,但无论受益受损,她都必须接受,别无选择。反观现代继承法,遗产的继承是个人化的,每个人都继承自己父母的遗产,而这些遗产才是本来属于自己的。整体交换不是一对一的交换,一个妻子所得到的遗产,本来是她的夫姐妹们应当得到的遗产,但她的夫姐妹们得到的,却不是这个妻子所失去的,而是其他的女儿所应得的。这是一个全面的交换,一个人的得失绝不均衡,无论她是得还是失,她都必须接受。整体交换的非个人性是非常显著的。这是传统对个人主义的又一种拒斥。
孔迈隆在台湾的观察为个人主义和中国传统实践的矛盾提供了一个醒目的例子。在台湾,为了解决《中华民国民法》和地方性实践的矛盾,出嫁的女儿在出嫁时或在父亲去世时被要求签署一份放弃继承权的声明,已经成为了一种通行的做法。(Cohen,1976:83)孔迈隆最后总结说:
在一定意义上,这些做法(指女儿签署放弃继承权声明——引者注)已经成为对传统做法的威胁之反应(re-sponses to the threat to traditional practices)——这种威胁来自在财产领域对个人主义和两性平等的强调。(Cohen,1976:83)