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第28章 “党治”还是“民治”?(11)

西方自由主义发展中一个重要环节,也是“宗教宽容”所造就的信仰世界与世俗世界的分离,进而使得社会的多元性的巩固经历了一个漫长的历史过程。关于宗教宽容的论述可以参见洛克著、吴云贵译:《论宗教宽容》,商务印书馆,1982年。对于西方宗教信仰与自由主义发展的关系,参见阿克顿著、胡传胜译:《自由史论》,译林出版社,2001年。林毓生认为西方近代初时,各教派争斗不断,客观上却造成了社会多元的制度基础,而中国政治秩序的建立却往往习惯以“思想文化的方式”来解决问题,这是两种建立政治秩序的不同方式。(参见林毓生:《两种关于如何构成政治秩序的观念:兼论容忍与自由》,收于氏著:《中国传统的创造性转化》,三联书店,1988年)胡适、张东荪等人虽然学术背景、论证方式不同,但是对于自由的理解与提倡,都是希望通过思想上的宣传和说教,来引起民众和政府对自由的重视,而不是从制度建设的层面来探讨如何实现自由;似乎自由的原理和好处一经思想上的澄清,良好的社会秩序就自然可以形成了。

钱永祥指出,一种自由主义理论成立的关键不在于它对“自由”的讨论,而在于它关心的是“如何共营一种社会制度”,在这种制度里,个体自由可以得到保障。因此,不是对“个体”而是对“社会”的论证,才是自由主义理论成立的标志。参见钱永祥:《霍布斯是自由主义者么?》,收于氏著:《纵欲与虚无之上》,三联书店,2002年,289—297页。

季廉:《宪政能救中国?》《国闻周报》,1932年5月10日。

王造时:《我为什么主张实行宪政》,《再生》1卷5期,1932年9月20日。

胡适:《宪政问题》,《独立评论》第1号,1932年5月22日。

王造时:《我为什么主张实行宪政》,《再生》1卷5期,1932年9月20日。

“法治”(Ruleoflaw)意味着如何限制政府的权力,而保障个人自由不受侵犯,因此“法治”处理的是个人与政府之间的权限,“如果一种并不明确的一般性幸福须由最高权力来判断并成为目的,那么对于这种最高权力又当如何施以明确的限制呢?”如何限制这种“最高权力”的思想和制度设计,就是“法治”和“法治国”所关注的核心问题。而一般将“以法治国”(Rulebylaw)理解为由法律或按照法律来治理国家,则按照足以限制人民自由的法律来治理国家,也可以是“法治”了,这种理解很显然受到中国传统中对于“律法”(Laws)的理解的影响(尤其是法家的思想)。关于“法治”和“法治国”的论述,参见哈耶克著、邓正来译:《自由秩序原理》第11、12、13章,三联书店,1997年。

曹伯言整理:《胡适日记全编》第6册,1932年11月5日,安徽教育出版社,2001年。

胡适:《政治统一的意义》,《独立评论》第123号,1934年10月21日。

正如胡适在《名教》一文中指出的,中国是一个讲究“正名”的国家,因此中国人对于一种理论、思想、制度的态度,很大程度上取决于它的名声好不好,而这种价值判断重于理智考察的行为方式,使得“综核名实”往往成为一句空话。“名”、“实”因之分离,国人只对于“名”更多关注,而不去关心“名”与“实”的复杂关系。“名”与“实”之间的复杂关系,一直是西方哲学中很重要的一个问题。古希腊柏拉图的“理念论”,中世纪经院哲学“唯名论”与“唯实论”的论战,都是对“名”、“实”关系的讨论。20世纪所谓语言学的突破,也与此有关。瑞士的语言学家索绪尔关于“能指”与“所指”关系的论述,开启了20世纪哲学的语言学转向的革命。参见索绪尔:《普通语言学教程》,商务印书馆,1980年。

这里所谓的“立法主义”(Legislatism),指认为实现一种制度的关键在于,制定相应的法律的观念和思想。这种思想往往对于法律成立的条件不是很关注,而致力于以法律的成立来推动社会的进步。

张东荪:《“国民无罪”》,《再生》1卷8期,1932年12月20日。

梁漱溟:《中国此刻尚不到有宪法成功的时候》,《大公报》星期论文,1934年4月22日。

张佛泉:《从立宪谈到社会改造》,《独立评论》101号,1934年5月20日。

乡村建设运动被胡适等人视为是拉历史的倒车。值得注意的是,张君劢虽然在文化观念上与梁漱溟有相通的地方,但是却坚决反对所谓的“村治论”,认为它根本与建立近世国的目标相违背。

阮毅成:《从“法”说到“宪法”》,此篇为作者在中华政治经济学会年会上的演讲整理而成,连载于《时代公论》87、89号,1933年11月24日,1933年12月8日。

萨孟武:《宪法问题》,《时代公论》第52号,1933年3月24日。

关于法律起源的问题,大概有三种不同的看法,一种认为法律源于个体的自然权利,这种理论构建了法律背后的自然法。作为抽离了各种社会、宗教、道德背景的个体在自然状态下,由于遇到许多的不便,于是通过契约的形式组成了政治社会,因而建立起各种实体法,因此法律背后归根结底是人的自然权利,这是一种法律的建构主义;另一种看法则认为法律是主权者的命令,作为个体在自然状态下面临的是一个“一切人对一切人战争”的“利维坦”,在这种境况下,人们普遍处在一种“认识论”的困境中,因此需要一个具有绝对“意志”的权威,人们将裁断的权力交与主权者,法律便是主权者意志的体现,这是法律实证主义者所持的主要观点;第三种看法,认为法律是通过长期的历史演变而来的,社会中长期形成的规则和秩序是法律的真正来源,因此法律并不是人们制定出来的,而是由立法者于社会实际中发现的,因此法律实际上来自传统和习惯。第一种看法,主要来自洛克、霍布斯和卢梭开创的“社会契约说”的传统,而第二种观点,也主要来自霍布斯的主张;第三种体现了法律历史主义的倾向,则主要来自英国“习惯法”的传统,而以法国著名启蒙思想家孟德斯鸠为代表。在《法的精神》一书中,孟氏以宽广的历史视野,考察了各国的政体、法律与其所处地理环境、历史习惯之间的关系,说明了一国有一国之法,一个时代有一个时代的政体,从而判断某国某时代的法律必须持一种历史主义的眼光,不存在万世不易的绝对“善”的政体,也没有完全不变的法律。

在胡适看来,好的法律可以决定历史的走向,而不是历史决定法律,这显然是不同于法律历史主义的。在这方面,胡适对英国的“习惯法”传统理解不深。参见胡适:《宪政问题》,《独立评论》第1号,1932年5月22日。梅思平:《宪政问题答客难》,《时代公论》第11号,1932年6月10日。

田炯锦:《美国联邦制之由来及其运用上感到之困难》,《时代公论》第71号,1933年8月4日。

参与“国难”会议的陶希圣说,“开国民大会制宪的提议有九件,而其社会的意义及其所主张召集的程序,各有不同其中八件。其中八件,注重制宪,而主张普选的只有一件。此外则为‘杨端六案’,主张在国民大会制宪以前,先设立国民代表会为过度时期民意机关。”参见陶希圣:《国难会议成立政治改革案之经过》,《时代公论》第6号,1932年5月6日。

杭立武:《有急于国民代表会者》,《时代公论》第6号,1932年5月6日。

如杨公达就说,“唱高调是书生的拿手好戏,但我们这帮书生不愿东施效颦的‘清唱’,我们不客气地自命为实际政治主义者。”参见杨公达:《国民代表会的选举》,《时代公论》第6号,1932年5月6日。“唱高调”明显是针对胡适等人的“宪政救国论”的。有意思的是,梁漱溟和杨公达都认为宣传立即实现宪政是不符合中国实情的“高调”(梁讽刺说是“高山说高话”),而他们要作一些实际的事情。

陶希圣也基本同意此提案,虽然最初其签署的是“陈书农案”。张继的发言打消了国民党党内对“制宪论”的怀疑。钱端升、皮宗石等人对于“杨端六案”的选举办法,也终表理智的同意。参见陶希圣:《国难会议成立政治改革案之经过》,《时代公论》第6号。

以下梅思平的论点,均见梅思平:《国民代表会的职权组织及其与政府的关系》,《时代公论》第6号,1932年5月6日。

以下杨公达观点,均见杨公达:《国民代表会的选举》,《时代公论》第6号,1932年5月6日。

萨孟武:《怎样解决国民代表会与训政的矛盾》,《时代公论》第6号,1932年5月6日。

雷震:《两不讨好的国民代表会》,《时代公论》第8号,1932年5月20日。

陶希圣:《国难会议成立政治改革案之经过》,《时代公论》第6号,1932年5月6日。

《中华民国宪法草案初稿》(立法院公布),《国闻周报》第十一卷十期,1934年3月12日。

《宪法初稿之思想体系》,《大公报》社论,1934年3月9日。

张佛泉:《民元以来我国在政制上传统错误》,《国闻周报》第十一卷十期,1934年3月12日。

张佛泉:《宪草修正案中之中央体制》,《国闻周报》第十一卷三十三期,1934年8月20日。

参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊等著:《联邦党人文集》,商务印书馆,2004年。

本段张佛泉论点,均见张佛泉:《民元以来我国在政制上传统错误》,《国闻周报》第十一卷十期,1934年3月12日。

本段陈之迈的看法,均见陈之迈:《我国的宪法问题》,《国闻周报》第十二卷二期,1935年1月7日。

《宪法公布后之国民责任》,《大公报》社论,1936年5月5日。

《宪法与国民大会》,《大公报》社论,1936年4月25日。

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