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第15章 常见刑事违法行为(13)

开设赌场是指以营利为目的,营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。例如在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理、接受投注等。主要包括两种方式:其一是开设赌场者不直接参加赌博,以收取场地、用具使用费或抽头获利;其二是开设赌场直接参加赌博,如设置游戏机、吃角子老虎等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人,即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪,普通雇员不属于开设赌场的人。所谓以赌博为业,是指嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得为其生活来源,这种人俗称“赌棍”,只要具备聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的其中一种行为,即符合赌博罪的客观要

“以赌博为业”,是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为,俗称“赌棍”。

其次:行为人是以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博,是为了获取钱财,而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱,也不影响成立犯罪。

注意正常的娱乐活动不成立赌博罪。我国相关规定:对不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等,不得以赌博论处。

(二)、典型案例

案例一: 家中设局聚众赌博 构成赌博罪获刑一年

2009年1月19日、20日,韦彩林在其位于贵港市港北区武乐乡武乐村上村屯的家中大厅,连续两晚纠集同村村民,以扑克牌为赌具,采用赌“三公”的形式进行赌博,并从中抽水渔利。2009年1月20日晚,当韦彩林正伙同村民林某、李某等20多人在其家中大厅进行赌博时,被公安人员当场人赃俱获。

广西贵港市港北区人民法院经审理认为,被告人韦彩林以营利为目的,聚众赌博,其行为已触犯刑律,构成赌博罪。鉴于被告人韦彩林到案后,能如实供述其犯罪行为,认罪态度较好,可酌情从轻处罚。遂决被告人韦彩林犯赌博罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。

案例二:司法实践中,如果行为人建立了赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受赌客投注的,即可认定其属于开设赌场,而无论其发展的赌客数量有多少,赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大,都可定为赌博罪。

从不涉赌的王某业余时间替一家赌博网站当管理员,被警方抓捕归案。07年初经人介绍,王某帮好友李勇建了个网站,获得1万元钱报酬。此后,李勇又请王某当网站管理员。王某很快发现该网站是赌博网站,但碍于好友情面和每月不低于1万元的外快报酬,装作不知,后被经法查获,最终检察院以赌博罪起诉。王某认为自己一没参赌,二没营利,怎么就成赌博了呢?

根据最高人民法院的相关规定“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。”王某明知李勇实施赌博犯罪活动,仍担任网站管理员,属于赌博罪的共犯,应当受到刑法的追诉。

十七、交通肇事罪

近年来,随着人民生活水平的日益提高,城市、乡村道路上,车辆越来越多。而由此引发的交通事故也是与日俱增。通常情况下,交通事故责任人需要承担民事赔偿责任。但如果发生重大交通事故,则要考虑是否要追求事故责任人的刑事责任,即是否应以交通肇事罪定罪处罚。

交通肇事罪是日常生活中,较为常见,也较易引发的一种犯罪。它是指行为人违反交通管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的犯罪。我国刑法规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。

那么如何交通事故何种情况应当承担刑事责任?何种情况只需承担民事责任?作为普通人的我们又如何避免在交通运输的过程中,发生事故,从而受到刑法的严厉追诉呢?

(一)、交通肇事罪的成立条件

交通运输,是指与一定的交通工具与交通设备相联系的铁路、公路、水上及空中交通运输,这类交通运输的特点是与广大人民群众的生命财产安全紧密相连,一旦发生事故,就会危害到不特定多数人的生命安全。造成公私财产的广泛破坏。所以对于交通肇事的行为,国家予以严厉的制裁。

首先:行为人在交通运输活动中实施了违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

1、 行为必须发生在从事交通运输过程中或者与正在进行的交通运输有着直接关系。如果发生与交通运输工具有关的重大事故,但不是处于交通运输过程发生的,不应构成本罪。如出于好奇或逞能而乱开停放在院中硅倒档的汽车,不恒将车后之人拼死,应以过失致人死亡罪论处。

2、 有违反交通运输管理法规的行为在交通运输中实施了违反交通运输管理法规的行为,这是交通事故的原因,也是承担处罚的法律基础。

所谓交通运输法规,是指保证交通运输正常进行和交通运输安全的规章制度,包括水上、海上、空中、公路、铁路等各个交通运输系统的安全规则、章程以及从事交通运输工作必须遵守的纪律、制度等。如《城市交通规则》、《机动车管理办法》、《内河避碰规则》、《航海避碰规则》、《渡口守则》、《中华人民共和国海上交通安全法》等。

在实践中,违反交通运输管理法规行为主要表现为违反劳动纪律或操作规程,玩忽职守或擅离职守、违章指挥、违章作业,或者违章行驶等。例如,公路违章的有:无证驾驶、强行超车、超速行驶、酒后开车;航运违章的有:船只强行横越,不按避让规章避让,超速抢档,在有碍航行处锚泊或停靠;航空违章的有:违反空中交通管理擅自起飞,偏离飞行航线,无故不与地面联络,等等。上述违章行为的种种表现形式,可以归纳为作为与不作为两种基本形式。作为的方式如酒后开车、超速、超载行车、强行超车、错发信号等;不作为的方式如通过交叉道口不鸣笛尔警、夜间航行不开照明灯、岔路口不减速等。不论哪种形式,只要是违章,就具备构成本罪的条件。

3、必须发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。这是构成交通肇事罪的必要条件之一。行为人虽然违反了交通运输管理法规,但未造成上述法定严重后果的,不构成本罪。

4、严重后果必须由违章行为引起,二者之间存在因果关系。

倘若没有违法行为或者虽有违法行为但没有因果关系,如事故发生纯属被害人不遵守交通规则,乱穿马路造成,或由自然因素,如山崩、地裂、风暴、洪水等造成,则就不应以本罪论处。当然,事故发生并不排除可能存在多种原因或有其他介入因素,这里就更应该认真分析原因及其介入行为对交通事故发生的作用。只有查清确实与行为人的违规行为具有因果关系,则才可能以本罪论处,否则,就不应以该罪治罪而追究刑事责任。例如,行为人高速超车后突然发现前方几十米处有人穿越马路,便打方向盘试图避开行人,但出于车速过快,致使车冲入人行道而将他人压成重伤。此时,行人穿越马路作为介入因素仅是发生本案的条件,肇事的真正原因则是违章超速行车,因此应当认定行为与结果具有因果关系从而可以构成本罪。

5、违反规章制度,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为,必须发生在从始发车站、码头、机场准备载人装货至终点车站、码头、机场旅客离去、货物卸完的整个交通运输活动过程中。从空间上说,必须发生在铁路、公路、城镇道路、和空中航道上;从时间上说,必须发生在正在进行的交通运输活动中。如果不是发生在上述空间、时间中,而是在工厂、矿山、林场、建筑工地、企业事业单位、院落内作业,或者进行其他非交通运输活动,如检修、冲洗车辆等,一般不构成本罪。

6、成立交通肇事罪的既可以是一般的运输工具,也可以是非机动车辆、三轮车、马车等,自行车以及未驾驶任何交通工具的行人也可成立此罪。例如自行车违规在机动车道上行驶,行驶车辆为避免与其相撞而躲避,致使多辆车辆相互碰撞,造成重大损失。此时自行车骑车人也应当认定为交通肇事罪。

其次:即凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成此罪。不是仅指火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具的驾车人员,而应理解为一切直接从事交通运输业务和保证交通运输的人员以及非交通运输人员。交通运输人员具体地说,包括以下6种从事交通运输的人员,(1)交通运输工具的驾驶人员,如火车、汽车、电车司机等;(2)交通设备的操纵人员,如扳道员、巡道员、道口看守员等;(3)交通运输活动的直接领导、指挥人员,如船长、机长、领航员、调度员等;(4)交通运输安全的管理人员,如交通监理员、交通警察等。他们担负的职责同交通运输有直接关系,一旦不正确履行自己的职责,都可能造成重大交通事故;(5)机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,也以交通肇事罪定罪处罚;(6)交通运输活动的直接参与人:例如行人、乘客等。

非交通运输人员违反规章制度,如非司机违章开车,在交通运输中发生重大事故,造成严重后果的,也构成本罪

再次:行为人主观变现为过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的严重后果的心理态度而言。行为人在违反规章制度上可能是明知故犯,如酒后驾车、强行超车、超速行驶等,但对自己的违章行为可能发生重大事故,造成严重后果,应当预见而因疏忽大意,没有预见,或者虽已预见,但轻信能够避免,以致造成了严重后果。

最后:并非一切交通肇事行为都构成交通肇事罪。只有造成重大事故,致人重伤、死亡或重大损失的才承担刑事责任。在司法实践中,详细规定如下:

1、交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役

(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;

(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;

(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。

2、交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:

(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

(五)严重超载驾驶的;

(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。

3、交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑:

(-)死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;

(二)死亡六人以上,负事故同等责任的;

(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的。

4、交通运输肇事后逃逸致人死亡,是指在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑,使得被害人得不到及时救助而死亡的行为。此时行为人应处以7年以上有期徒刑。但注意如果行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当定故意杀人或者故意伤害罪。

只有符合以上情形的才以交通肇事罪论处,否则只承担相应的民事责任、行政责任。

(二)、典型案例:

案例一:行人违章行走,被判交通肇事

在一般人印象中,交通肇事罪只是对驾车者责任的严厉追究,行人往往是受害者,但事实上,道路上所有参与者都可能构成交通肇事罪的主体,包括行人在内。只要违反了交通法律法规,符合了交通肇事罪的成立条件,都可能构成犯罪。

黄某某,24岁,广西平南县大坡镇大塘村人,2004年8月4日凌晨1时许,在国道321116km+50m段一边打手机一边步行在马路上来回行走。此时,由江某亮驾驶的一辆广西JA6294号多功能拖拉机从德庆方向东行驶,为避让黄某某,与其发生碰撞后驶向对向车道,与对向行驶的桂k13418号大货车发生碰撞,造成拖拉机驾驶员江某亮、乘客江某旺以及大货车驾驶员陈某某当场死亡,黄某某和大货车上两名乘客受伤。当场造成三人死亡,三人受伤,两车严重损坏的特大交通事故。

经交警部门现场勘查认定,黄某某违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条的规定,是造成事故的一方,江某亮违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二、第三十八条的规定,是造成事故的另一方,确定黄某某和江某亮均负事故的同等责任。

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