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第50章 律师的刑事责任(1)

(一)律师民事责任的构。成和举证责任问题

一般地,律师承担民事责任的条件主要有:(1)律师主观上有过错;(2)律师主观上的过错与委托人的损害结果之间有因果关系;(3)律师负赔偿责任的行为应是执行律师职务过程中的行为。律师民事责任属于违约责任还是属于侵权责任,理论界看法很不一致,实践中也较难区分。既然律师责任是专家责任,那么律师与委托人之间就存在一定的差异,这就是律师在法律专业知识方面具有比当事人明显的优势,因此对于律师在执业中给当事人的利益造成损害就应该承担更严格的民事责任。因此从理论上讲,当赔偿请求权人提出赔偿后,被认为有过错的律师应负有主要的举证责任。

(二)关于律师民事责任承担的主体

我国《律师法》规定,在我国律师民事责任的赔偿主体是律师所在的律师事务所。律师事务所赔偿后有权向有故意或重大过失行为的律师追偿。有人认为律师事务所实际上是代位承担律师赔偿责任,真正承担赔偿责任的还是造成损失的律师本人。这种观点值得商榷。首先,在我国,由于律师事务所统一收案、统一对外,律师事务所和当事人之间直接产生合同关系,律师本人并不和当事人之间签定委托代理合同,律师只是作为律师事务所的指派而对外提供法律服务的。因此律师事务所对于自己所指派的律师的过错给当事人造成损害的就理所应当承担法律责任。至于律师事务所对于有过错的律师的追偿则是发生在律师事务所与律师之间,严格地说,律师是律师事务所的职员,这种关系和平等民事主体关系有明显的差别,是分属于不同的法律关系,因此律师事务所对于有过错的律师的追偿同受损害的当事人对于律师事务所的请求赔偿是不能等量齐观的。应该说,我国《律师法》关于律师民事责任赔偿的设计符合我国现阶段律师业发展实际的。

有入主张在《律师法》中应直接规定由律师来承担赔偿责任。这是西方国家流行的做法,一方面由于西方国家律师执业大多以合伙或个人执业形式体现,另一方面律师行业强制执业保险制度较完善,因此律师的责任赔偿主要由个人来承担。由于我国律师业起步较晚,绝大多数律师个人财富的积累还很薄弱,抵御风险能力较差,加上我国目前还没有建立完备的律师执业保险制度,《律师法》规定先由律师事务所承担民事赔偿责任对于律师个人来说是实际上起到一个缓冲的作用,而对于受损害的当事人来说可以有更好的保障。

(三)关于律师执业责任赔偿的认定机构

律师职业属于专家职业,律师行业属于自律行业。为了更好地保护当事人的利益,对于律师在执业中给当事人利益造成损失的应先由律师行业成立的律师执业责任赔偿委员会来认定和处理。赔偿请求人对于律师执业责任赔偿委员会的认定不服的可申请复议或直接到人民法院起诉或根据达成的仲裁协议到选择的仲裁机构申请仲裁。目前,我国律师行业管理部门还没有这样的机构。我们认为,可以考虑在全国律师协会设置类似机构,其委员人选可吸收法院、学者等参加。

在美国,律师投保职业责任保险已经非常普遍。1978年美国律师协会成立了全国律师不当执业数据信息中心,专门收集有关举报律师不当执业的信息。80年代后,对律师不当执业的指控越来越多,律师职业责任保险费已经逐步提高,一些城市的律师一年用于购买责任保险的费用达6000多美元。虽然如此,但购买保险的律师的人数仍在迅速增加。其主要的因素在于,随着律师业的发展,律师的商业化气息变得越来越浓厚,律师和当事人的关系也比以前要淡薄,委托人用于支付的律师费也在增加,人们对于律师的期望值越来越高,律师的执业风险也随之增大。

我国的一些律师事务所已经注意到律师行业的高风险的特点,在律师职业责任保险方面做了积极有益的探索。如1995年武汉正信律师事务所和中国平安保险公司武汉分公司签定了律师责任保险合同。该合同规定,因律师过错责任造成委托人的经济损失的,将由保险公司承担赔偿责任。每一案件赔偿的金额在25万元以内,保险期限内累计赔偿限额为200万元。此外,全国还有不少律师事务所与当地的保险公司签定的保险合同。这些做法都是积极和有益的,对于规范律师执业,提高律师工作的责任心,更好地为当事人服务具有十分重要的作用。

另外,我国地方的律师协会也在这方面进行了一些探索。如1998年,海南省律师协会代表全省一百多家律师事务所与中国太平洋保险公司海南分公司正式签定《海南省律师责任保险协议书》约定,在保险有效期限内,因承办律师的过错或者过失,造成委托人经济损失的,经海南省司法厅认定或者人民法院判决应由被保险人承担经济赔偿责任的,由保险人按照协议的有关规定予以赔偿。该协议书还规定,投保人每年交纳保险费10万元,每案可获得赔偿的最高责任限额为1000万元。应该说,海南省律师协会的做法是“一次大胆有益的尝试”。

国家律师管理部门的有关的规范性文件中对律师执业责任保险也有一些规定。如司法部律师司、国家科委政策法规与体制改革司、国家国有资产管理局政策法规司《关于律师从事集体科技企业产权界定法律业务的通知》中规定,具有从事产权界定法律业务资格的律师事务所,必须根据规定提取执业责任风险准备金或者购买执业责任保险。执业责任风险准备金的年度提取比例不低于从事产权界定法律业务净收入的1096。另外,财政部、司法部办公厅、国家计划委员会政策研究室《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》也规定从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的律师事务所,必须根据规定提取职业责任风险准备金或者购买执业责任保险。职业责任风险准备金的年度提取比例不低于从事招标投标法律业务净收入的10960但是,这些规定,在实践中执行的并不如人意,一方面是因为一些律师事务所对律师执业责任保险不重视,另一方面是因为律师执业强制保险制度没有建立起来。

根据我国《律师法》的规定,司法行政机关是律师工作的指导、监督机关,依法对律师和律师事务所进行指导和监督,对于有违反执业纪律行为的律师和律师事务所,予以行政处罚。律师和律师事务所发生违法乱纪的执业行为受到行政处罚时,就要承担相应的行政法律责任。

一、行政处罚的种类和权限

司法行政机关对律师行政处罚的种类有:对律师违法违纪处罚的种类有:(1)警告;(2)没收违法所得;(3)停止执业;(4)吊销执业证书。对律师事务所违法违纪处罚的种类有:(1)责令改正;(2)没收违法所得;(3)停业整顿;(4)吊销营业执照。

对律师、律师事务所实施行政处罚的具体机关为:省、自治区、直辖市司法厅(局)或设区的司法局,可实施的行政处罚有:

警告,3个月以上1年以下的停止执业,以及没收违法所得;吊销律师执证书的处罚由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门实施;必要时,由国务院司法行政部门实施;对律师事务所违纪的处罚由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门实施;必要时,由国务院司法行政部门实施。

二、律师和律师事务所承担行政责任的情形

按照我国《律师法》、《律师违法行为处罚办法》等的规定,律师违纪应受处罚的行为有:(1)同时在两个以上律师事务所执业的;(2)在同一案件中为双方当事人或有利害关系的第三人代理的;(3)在代理活动中,与第三方恶意串通,侵害当事人合法权益的;(4)以诋毁其他律师、律师事务所或者支付介绍费等不正当手段,争揽业务的;(5)利用司法机关、行政机关或其他具有社会管理职能的团体的权力,对法律服务行业进行垄断的;(6)接受委托后,无正当理由,拒绝辩护、代理或者不按时出庭参加诉讼、仲裁的;(7)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的;(8)私自接受委托私自向委托人收取费用、收受委托人财物,利用提供法律服务的便利谋取当事人争议的权益,或者接受对方当事人财物的;(9)承办案件期间,在非工作时间、非工作场合,会见承办案件法官、检察官、仲裁员;向承办案件的法官、检察官、仲裁员以及其他有关人员请客送礼的;(10)威胁、利诱证人,指使证人拒绝向对方当事人提供证据或者转移、隐匿、毁灭证据,以及以其他方式为对方当事人合法取得证据制造障碍的;(11)扰乱法庭、仲裁庭,干扰诉讼、仲裁活动正常进行的;(12)曾任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后2年内,违反规定担任诉讼代理人或者辩护人的;(13)违反规定携带他人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人或为犯罪嫌疑人、被告人传递信件、物品的;(14)为阻挠当事人解除委托关系,威胁、恐吓当事人或扣留当事人提供虚假材料的;(15)不履行法律援助义务的;(16)其他法律、法规、规章规定的行为。

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