（第—节律师的性质和功能）
所谓“性质”，是指“事物所具有的本质、特点”。律师的性质，也就是指律师所具有的本质特点，律师职业区别于其他职业的本质属性。如何界定律师的性质是有重要意义的。在一国的律师制度中，律师性质是一个根本性的问题，它体现在律师制度的各个方面，制约着律师的地位、权利、义务、作用和律师制度的发展方向。因此，能否正确地认识、界定律师的性质，直接关系到律师制度在国家生活中的职能作用能否正常发挥。律师的功能，也被称为律师的责任、律师的职责、律师的宗旨、律师的使命或律师的任务，它是指律师通过执行职务所要达到的目的。律师的功能也是律师法中的一个根本性问题。它反映了人们对律师的性质的认识。鉴于二者在律师职业行为规则理论中处于基础地位，本章首先对这两个问题进行论述。
一、律师性质的宏观考察
由于各国文化历史传统、政治经济发展状况的不同，不同的国家对律师性质的表述各不同。但是综观世界主要发达国家的律师制度，律师的性质应该主要包括以下特点：专业性、有偿性、独立性和维权性。
（一）律师的专业性
律师职业是专业性很强的工作，它要求从业者有良好的文化素质和在此基础之上的精湛的法律专业水平。各国律师制度从以下方面反映律师职业的专业性特征。
1.律师资格的取得条件
各国律师法，大都开宗明义规定律师职业资格的取得条件。
在学历方面，一般都要求是法律专业毕业，取得“学士”学位的公民。如法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律》第二章第11条规定：任何人除非具备下列条件，否则不得从事律师职业：必须是由司法部和大学国务秘书联合制定的法学硕士学位名册中的法学硕士获得者，或法学博士学位获得者，但法规对有相关从事过某些职业或担任过某些职务的人员另有规定除外。在美国，受过法学教育是取得律师从业资格的首要条件，多年来这已成定规。学历制度的要求有两个要点：第一，申请资格的人具有大学学历，亦即在大学受过至少3年至4年的高等教育，并且圆满完成所修课程，成绩合格，在正规学院或者大学获得学士学位。这也是进入法学院学习的条件；第二，申请资格的人还应有美国律师协会指定合格的法学院的学历，并获得J.D.学位。另外，德国、英国、澳大利亚、奥地利、日本、阿尔及利亚、马来西亚、菲律宾、韩国、波兰、匈牙利、印度、泰国等也都要求获得法学院学士学位。其中，英国、日本等国的律师资格考试实行二次考试制，从业者必须通过二个不同的级别的考试，才能最终获得律师资格。不仅如此，许多国家的律师资格考试都非常严格，律师考试通过的比例普遍较低。
2.职业培训制度
除了对申请取得律师资格者的考试条件加以限制，以及从严通过外，世界许多国家还十分重视律师的职业培训。如《1974年英国法律》第2条第3款培训规则规定：（1）要求取得律师资格的人必须通过执业律师实习，或者通过其他形式，接受教育或培训；（2）已经取得律师资格的人应当接受教育或培训；（3）要求取得律师资格，或者已经取得律师资格的人，应当经过考试或其他测试：（4）提供培训规则规定的教育或培训的人或者接受这种教育或培训的人应当具备的条件，以及应当承担的相应义务及责任；（5）可以结束实习，或者可以完成培训规则规定的教育或培训的有关情况。法国1971年12月31日《关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律》第14条规定：每一上述法院设职业培训中心。几个相邻的律师培训中心经各中心委员会决定可以联合组织培训的中心职能是：为学员取得律师职业资格证书做准备，承担见习律师的教学、职业培训及律师的经常培训。德国、比利时和卢森堡也非常重视执业律师的继续教育，并规定由律师协会自己组织进行。各国律师职业培训制度的建立，反映了律师的职业的专业性对执业律师再教育的要求。
3.职业律师的分工与分类
当前，主要发达国家律师专业性的另外一个表现就是律师分工越来越专门化，而且存在一定的分类。如英国律师分为诉状律师和出庭律师，诉状律师又称事务律师或小律师，他受当事人的委托可以拟制合同，并对当事人进行法律指导，在指定的基层法院也可进行辩论。出庭律师又称高级律师或大律师，要取得这种资格必须经过特殊的培训。出庭律师的主要职责是出庭辩护，法律甚至规定不允许出庭律师从事一些事务律师的工作，如接待当事人和准备简单的法律文件。法国上述法律的诉讼活动中仍然保留着辩护律师和诉讼代理人的区分。美国法院没有事务律师和诉讼律师之分，但其律师分工很细，如分海商、税务、商标、专利、破产、债务劳资、婚姻和外贸等专门律师。美国律师还有公职律师和私人律师之分。公职律师是专门为政府机关、检察机关服务的律师，他们主要为供职的机关服务；私人律师指自由开业的律师，可以办理任何律师业务。
（二）律师法律服务的有偿性
律师法律服务的有偿性，是律师职业区别于国家司法机关和行政机关公职人员的一个表现。国家司法机关和行政机关公职人员，虽有服务性质，但他们是绝对不能收取当事人的报酬的，更不容许他们从为当事人处理事务中分享利益。而在各国律师制度中，无不肯定律师法律服务的有偿性。各国在律师收费制度上具体规定尽管千差万别，各不相同，但归纳起来不外乎以下三种基本类型：一是制定统一的收费标准；二是无统一收费标准，而是按律师和当事人约定来收取律师费；三是两种形式兼采的。许多国家律师制度在承认律师有偿服务的同时，又对律师的有偿服务做出限制，以免律师的有偿服务完全商品化，力图强调律师有偿服务并非等同于企业经营的追逐利润的性质。如德意志联邦共和国律师法第2条第2款规定：律师的活动不具有经营的性质，英国甚至规定出庭律师不能直接向委托人收取诉讼费，并将得到的报酬称为“谢礼金”。这种谢礼金在法律上没有请求权。总之，从律师产生时起，有偿服务就是它的一个基本特征，它既使律师区别于国家公务人员，也是律师生存发展所依赖的直接物质基础。
律师的有偿法律服务，又是律师和当事人之间的契约关系，它以律师的独立劳动来换取报酬，同时力图避免律师完全听命于当事人而形成一种附属关系。对于当事人而言，他是按照市场的价格，公开换取法律专业人员的服务，去争得法律所规定的合法权益。
正是针对律师有偿服务之不足，现代律师制度又以法律援助制度来弥补。
（三）律师的独立性
律师的独立性是律师的根本特征。律师既独立于国家司法行政机关，又独立于其当事人；律师在精通法律、尊重法律的基础上，维护当事人的合法权益；又通过维护其当事人的权益来促使法律、司法的完善，维护公平与正义。律师一旦失去他的这种独立性，也就失去其存在的价值与意义。各国律师制度都极力强调和保障律师的独立性，一方面通过律师协会，保障律师个人和律师队伍的独立性，另一方面通过立法规定律师在法律上的独立地位。一般不允许律师兼任有损律师独立性的其他社会职务。如《德意志联邦共和国律师法》第1条规定：“律师是独立的司法人员。”
法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律》第7条规定：“律师职业属于自由独立职业”，“从事律师职业，不得兼事任何有损于律师独立性和职业自由性的活动”。
就律师的社会属性而言，西方国家多将其界定为“自由职业者”。如德国律师法第2条律师职业的第1款规定：“律师为自由职业者”。法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律》第56条规定：“从事法律顾问职业，不得兼事任何有损于职业自由和职业者独立性的活动。”西方国家将律师界定为自由职业者，主要是基于以下原因：（1）针对作为领薪的国家法律工作者和检察官等公职人员而言，律师是在野的、民间的自由职业者；（2）律师职业在时间上、空间上有相当大的自由支配余地。
律师可以选择自己的工作时间，选择自己的工作空间。许多国家的律师在全国范围内都是可以自由执业的。律师既可以选择当事人，也可以选择案件，还可以选择合作伙伴。不仅如此，律师还可以利用其特殊身份参与法律服务以外的公共事务。如美国律师广泛参与社区公事活动。律师是自由职业者，从根本上讲是律师独立性的外在表现。
（四）维护当事人的合法权益是律师的本质特征
律师的专业性、有偿性、独立性从本质上来讲，是为了维护当事人的合法权益。强调律师必须具备相应的专业知识，是为了保持律师为当事人服务的质量；律师的有偿法律服务，使当事人通过支付价值，从而达到直接借助有特定身份的人为之服务的目的；律师的独立性、自由性，是保持律师的理性，使其不受国家权力以及个人私欲干扰，从而更好地维护社会大众权益。从律师制度的起源来看，正是由于国家权力异化，司法制度不能保证社会公平，个人无力对抗强大的国家权力的情形之下产生了律师职业，它作为一个为国家和人民能接受的专业阶层，润滑着二者之间的关系。随着资产阶级革命的胜利，资本主义国家将法律奉为国家的最高权威，社会各阶层在法律规定的范围内活动，国家甚至也变成了律师的当事人，律师达到它发展的巅峰状态。主要发达国家，尤其强调律师进行业务活动时要维护当事人的合法权益，并通过维护每一个当事人的合法权益，从而维护整个国家的法律制度的严肃性，维护法治和秩序。
二、我国关于律师性质的规定
马克思主义法学认为，法正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。这一基本原理，也是对律师这一法律现象或关系进行研究的理论指导。对律师的性质认识，也只能是特定历史时期的一种思想反映。
1980年8月28日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了新中国的第一部律师法律——《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例第一条就开宗明义地对律师的性质作了相当明确的规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”
将律师的性质确定为“国家的法律工作者”，在当时的历史条件下，既有其合理性，也有其积极的意义。
第一，“律师是国家的法律工作者”的规定有着深刻的历史渊源。早在我国的民主革命阶段，解放区、根据地就曾建立过保护人民合法权益的辩护制度。在当时的战争环境下，由于阶级斗争的残酷与尖锐，辩护制度从一开始就是与红色政权的建立与巩固发展紧密联系在一起，作为革命专政的一部分。这就是律师是国家法律工作者的思想渊源。新中国成立后，在废除国民党旧律师制度的基础上，建立了新律师制度。1950年7月，政务院公布施行的《人民法庭组织通则》中规定，县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有辩护权及请人辩护的权利。1953年上海市人民法院设立“公设辩护人室”，帮助刑事被告人进行辩护。不久，公设辩护人改为律师。1954年，上海市人民法院成立“公设律师室”，既帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。显然，这个时候律师的身份是公职人员。“公设律师”
其实就是“国家法律工作者”在当时历史条件下的别称而已。此后律师制度的发展，律师身份的确定，基本上都是按照这一模式的。正因为律师在一开始便是在人民法院的管理下，以国家司法工作人员的身份出现，所以在1980年恢复和重建律师制度时将律师确定为“国家法律工作者”就是历史使然了。
第二，“律师是国家的法律工作者”的规定，对恢复和重建律师法律制度有着重要的作用。《律师暂行条例》的颁布，是律师法律恢复和重建的标志。但是，由于50年代后期“左”倾思想的冲击和反右斗争的扩大化，使刚推行不久的律师法律制度夭折，形成了一个20多年没有律师的历史断层。面临这样的情况，将律师赋予公职人员的身份，确定为国家法律工作者，置于司法行政机关之中，对律师法律制度的迅速恢复和重建，极为重要。因为一方面，律师能够享有国家干部的待遇，有充分的物质条件保障，另一方面，可以依靠国家司法行政机关的权威与权力，以及必要的行政手段、措施来迅速重建律师队伍和机构。可以想象，当时不这样做，律师法律制度的恢复与重建就难以完成。以后律师队伍迅速壮大的历史事实也证明了这一举措的正确性。
同时，将律师列入国家法律工作者，有利于律师享有较高的政治地位，有利于依法执行职务，也有利于维护自身的合法权益。
在我国，由于几千年封建社会中沉积的封建思想的影响，“官贵民贱”的“官本位”思想还很严重，重人轻法的现象还比较突出，因此在法制建立之初将律师规定为国家的法律工作者，就使律师具有了较高的政治地位和一定的权威性。这样，律师一方面可以在人们法制观念差、法律意识淡薄的情况下，在公众的心目中占得应有的地位；另一方面，也使得律师与公、检、法人员居于同等的地位，以减少迫害律师、妨碍律师正常执业的违法事件的发生。这样规定的结果，有效地发挥了律师的作用，有力地促进了律师法律制度的恢复和重建，有力地推进了律师事业的兴旺发达。
第三，“律师是国家的法律工作者”的规定，对我国法制建设亦有一定的历史意义。1979年7月，《刑法》、《刑事诉讼法》
等法律的颁布，标志着我国社会主义法制建设进入了一个新的发展时期。为了贯彻《刑法》、《刑事诉讼法》，制定与保障被告人辩护权密切相关的律师法律制度就变得十分迫切。在这种背景下出台的《律师暂行条例》不仅从立法上健全了我国的法律体系，而且在法律的实施上，通过律师的活动，促进了民主与法制的建设，使刑事法律制度得以顺利实施，刑事司法活动得以正常进行，公民的合法权益得以维护。可见，法制建设与律师有着密切的联系，将律师规定为国家的法律工作者，在当时的历史背景下，对《刑法》、《刑事诉讼法》的贯彻执行，有着重要的作用。
